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分析我國行政損害賠償?shù)姆秶?/h1>

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小編推薦站內(nèi)最受大家矚目的期刊： 湖北行政學(xué)院學(xué)報(bào) 是由湖北行政學(xué)院主管，中共湖北省委黨校;湖北省行政學(xué)院主辦的學(xué)報(bào)。堅(jiān)持馬列主義、毛澤東思想、鄧小平理論,堅(jiān)持黨的基本路線、方針、政策,堅(jiān)持關(guān)注改革開放和現(xiàn)代化建設(shè)中重大的理論問題和實(shí)踐問題,堅(jiān)

　　小編推薦站內(nèi)最受大家矚目的期刊：湖北行政學(xué)院學(xué)報(bào)是由湖北行政學(xué)院主管，中共湖北省委黨校;湖北省行政學(xué)院主辦的學(xué)報(bào)。堅(jiān)持馬列主義、毛澤東思想、鄧小平理論,堅(jiān)持黨的基本路線、方針、政策,堅(jiān)持關(guān)注改革開放和現(xiàn)代化建設(shè)中重大的理論問題和實(shí)踐問題,堅(jiān)持理論的創(chuàng)新和發(fā)展,力求辦成具有高學(xué)術(shù)水準(zhǔn)的學(xué)術(shù)理論刊物。

　　摘要：隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國家的職能，尤其是行政管理職能得以拓寬，任何國家機(jī)關(guān)及其工作人員在執(zhí)行職務(wù)的過程中，都可能給公民、組織的合法權(quán)益造成損害。對(duì)于行政侵權(quán)行為，公民、組織有權(quán)依照《中華人民共和國國家賠償法》要求行政侵權(quán)主體予以賠償。但作為要求國家承擔(dān)賠償責(zé)任范圍的行政損害賠償范圍的確定，法律規(guī)定的還不夠完善，從而損害了行政相對(duì)人的行政救濟(jì)制度。本文試就行政損害賠償范圍問題加以探討。

　　關(guān)鍵詞：行政賠償,行政賠償范圍,行政賠償范圍的擴(kuò)大

　　一、我國現(xiàn)行行政損害賠償?shù)姆秶?/p>

　　行政賠償?shù)姆秶侵竾覍?duì)行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時(shí)，侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成的損害給予賠償?shù)姆秶８鲊?guī)定行使賠償范圍的法律規(guī)范在內(nèi)容上一般都包括積極事項(xiàng)和消極事項(xiàng)兩個(gè)部分。所謂積極事項(xiàng)是指能夠引起行政賠償產(chǎn)生的事項(xiàng)，即國家應(yīng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任的事項(xiàng);所謂消極事項(xiàng)是指不會(huì)引起行政賠償產(chǎn)生的事項(xiàng)，即國家不承擔(dān)行政賠償責(zé)任的事項(xiàng)。關(guān)于行政賠償?shù)南麡O事項(xiàng)，各國一般都以法律、法規(guī)明文規(guī)定，但有的國家如日本、法國等，則以務(wù)實(shí)或理論加以確定。

　　未明確行政損害賠償?shù)姆秶阌谙鄬?duì)人一方行使行政賠償請(qǐng)求權(quán)，我國的國家賠償法于第二章第一節(jié)對(duì)此做出明確規(guī)定，行政損害賠償范圍包括了對(duì)人身權(quán)的損害賠償和財(cái)產(chǎn)權(quán)的損害賠償，還包括了行政賠償?shù)南麡O事項(xiàng)(免責(zé)事由①)。以下分述之：

　　(一)侵犯人身權(quán)的賠償范圍。對(duì)人身權(quán)的侵害，包括對(duì)人身自由權(quán)的侵害和對(duì)生命健康權(quán)的侵害。根據(jù)《國家賠償法》第3條之規(guī)定，行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時(shí)，有下列侵犯人身權(quán)情形之一的，受害人取得賠償?shù)臋?quán)利：

　　1、違法居留或違法采取限制公民人身自由的行政強(qiáng)制措施的;

　　2、非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的;

　　3、以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民人身傷害或者死亡的;

　　4、違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的;

　　5、造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為。

　　(二)侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的賠償范圍。財(cái)產(chǎn)權(quán)是公民的基本權(quán)利，根據(jù)《國家賠償法》第4條之規(guī)定，行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時(shí)，有下列侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利：

　　1、違法實(shí)施罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財(cái)物等行政處罰的;

　　2、違法對(duì)財(cái)產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)的行政強(qiáng)制措施的;

　　3、違反國家規(guī)定征收財(cái)物，攤派費(fèi)用的;

　　4、造成財(cái)產(chǎn)損害的其他違法行為。如行政機(jī)關(guān)本應(yīng)作為而作出不作為的行為。

　　(三)國家不予行政賠償?shù)那樾巍Ｓ袡?quán)利就有救濟(jì)、有損害就有

　　①免責(zé)事由，又稱消極事項(xiàng)，指雖然有損害發(fā)生在行政行為實(shí)施過程中，但國家對(duì)此損害不負(fù)賠償責(zé)任。

　　賠償，這是法律的一般原則。但是，在某些特殊情況下，損害雖發(fā)生在行政實(shí)施過程中，國家卻不負(fù)賠償責(zé)任。我國《國家賠償法》第5條之規(guī)定，有下列情形之一的，國家不承擔(dān)賠償責(zé)任：

　　1、行政機(jī)關(guān)工作人員行使與職權(quán)無關(guān)的個(gè)人行為。如警察在一次住宅搜查中順便抄走首飾，行政機(jī)關(guān)工作人員檢查飯店時(shí)吃喝行為，均應(yīng)視為個(gè)人行為;

　　2、因公民、法人和其他組織自己的行為致使損害發(fā)生的;

　　3、法律規(guī)定的其他情形。如不可抗力。

　　二、行政損害賠償范圍的影響因素和界定原則

　　目前，我國學(xué)術(shù)界對(duì)行政損害賠償構(gòu)成要件提出了許多種標(biāo)準(zhǔn)，如有些學(xué)者認(rèn)為構(gòu)成要件有以下三種：(1)侵權(quán)行政行為;(2)損害事實(shí);(3)因果關(guān)系。[1]有些學(xué)者認(rèn)為責(zé)任構(gòu)成要件為以下四種：(1)侵權(quán)行為主體;(2)損害事實(shí);(3)執(zhí)行職務(wù)的行為違法;(4)侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系。從對(duì)行政損害賠償范圍的影響因素，[2]主要有四個(gè)基本要素：

　　(一)侵權(quán)行為主體。侵權(quán)行為主體作為行政損害賠償責(zé)任的要件之一，他所要解決的問題是國家對(duì)那些組織或個(gè)人的侵權(quán)行為所造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。任何侵權(quán)行為都是由一定的主體所實(shí)施，在行政損害中，侵權(quán)行為主體腰間的設(shè)定將賠償范圍限定在特殊的組織和個(gè)人所實(shí)施的侵權(quán)行為的范圍之內(nèi)。

　　(二)、行政侵權(quán)行為。行政侵權(quán)行為所要解決的問題是國家對(duì)行政主體那些致害行為不負(fù)賠償責(zé)任。我國學(xué)界一般認(rèn)為，行政侵權(quán)行為主要是違法侵權(quán)的職務(wù)行為，同時(shí)包括在實(shí)施職務(wù)行為時(shí)發(fā)生的其他侵權(quán)行為。對(duì)于職務(wù)行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，各國的理論研究和法律都不盡相同，這也是使得國家承擔(dān)責(zé)任的范圍大小不一。

　　(三)損害事實(shí)。現(xiàn)實(shí)生活中“損害”形態(tài)十分復(fù)雜，既有直接損害，又有間接損害;既有特定性損害，又有普通性損害。對(duì)于這繁多的損害，國家并非都一概負(fù)責(zé)賠償。任何國家的賠償法都只規(guī)定第一定性質(zhì)和范圍內(nèi)的損害進(jìn)行賠償。事實(shí)上，國家通過對(duì)損害事實(shí)構(gòu)成要件的取舍，可實(shí)現(xiàn)限定國家賠償范圍的目的。

　　(四)因果關(guān)系①，這種因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)是客觀的，符合理性的，而不是機(jī)械的、隨意的。在行政損害賠償中，因果關(guān)系比較復(fù)雜，他實(shí)質(zhì)損害事實(shí)與行政侵權(quán)行為之間的內(nèi)在聯(lián)系，體現(xiàn)了國家對(duì)因公權(quán)力的行使損害的人進(jìn)行救濟(jì)和補(bǔ)救的程度。為此，對(duì)于行政賠償因果關(guān)系的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)充分考慮社會(huì)責(zé)任的公平分擔(dān)及社會(huì)正義的充分體現(xiàn)[3]。

　　行政賠償范圍的寬窄對(duì)相對(duì)人的利益有著重要影響，他決定著相對(duì)人的索賠要求能否得到法律支持，為此，在界定行政損害賠償?shù)姆秶鷷r(shí)，因遵循以下基本原則：

　　1、充分保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益;

　　2、促進(jìn)行政機(jī)關(guān)及其工作人員依法行政;

　　3、同國家財(cái)政實(shí)力相適應(yīng);

　　4、行政效率與全力保障一致原則;

　　①因果關(guān)系的認(rèn)定寬嚴(yán)與否直接影響的相對(duì)一方權(quán)利救濟(jì)范圍。近年來，一些國家在實(shí)務(wù)中放松了因果關(guān)系的嚴(yán)格要求，而傾向于采取直接因果關(guān)系。

　　5、兼顧國家法制環(huán)境和立法趨勢(shì)。

　　三、我國行政損害賠償范圍的立法缺陷

　　(一)對(duì)“違法”的定義不清。我國行政損害賠償采用的是違法規(guī)則原則，也就是說，國家只有對(duì)違法行使職權(quán)的行為應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但國家賠償法對(duì)“違法”概念沒有做出明確規(guī)定，導(dǎo)致對(duì)某一些侵權(quán)行政行為是否屬于國家賠償范圍在理解上存在著差異。有人認(rèn)為“違法”應(yīng)限于嚴(yán)格意義上的違反法律、法規(guī)，行政損害僅涉及法律、法規(guī)有明確規(guī)定的行政行為。有人則認(rèn)為，“違法”出違反嚴(yán)格意義上的法律規(guī)范外，還包括違反誠信原則、公序良俗原則，權(quán)利不得濫用原則和盡合理注意原則，以及客觀上欠缺正當(dāng)性違反職務(wù)上義務(wù)的行政行為[4]。這種認(rèn)識(shí)上的分歧造成了司法實(shí)踐中對(duì)賠償范圍掌握的偏差。

　　(二)對(duì)可賠償侵權(quán)主體的規(guī)定。根據(jù)《國家賠償法》的規(guī)定，可賠償?shù)那謾?quán)主題是行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員及法律法規(guī)授權(quán)的組織，這與《行政訴訟法》關(guān)于可訴行政行為主體范圍的規(guī)定是一致的。但2000年3月最高人民法院出臺(tái)了《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行者訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)。將可訴行政行為主體的范圍擴(kuò)大為“具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及工作人員”。這樣，國家賠償法及最高人民法院《關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》在可賠償行政侵權(quán)主體的確立上則明顯滯后。

　　(三)是可賠償行政侵權(quán)行為的范圍。從《解釋》關(guān)于對(duì)行政訴訟受案范圍的規(guī)定看，采納了廣義行政行為的概念。《行政訴訟法》第11條所列舉的行政行為，不僅包括法律行為，而且包括非法律行為：不僅包括單方行為，而且包括雙方行為。只要某一作為或不作為與國家行政職權(quán)相關(guān)，對(duì)公民、法人或其他組織的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響，就屬于行政訴訟的受案范圍。這與國家賠償法關(guān)于構(gòu)成行政賠償責(zé)任的違法行為必須是“在行使行政職權(quán)時(shí)發(fā)生”的規(guī)定，是完全一致的。問題在于，國家賠償法對(duì)于排除國家賠償責(zé)任的行政行為近作了“法律規(guī)定的其他情形”的原則性規(guī)定，如何與《解釋》中對(duì)不可訴行政行為的具體界定相協(xié)調(diào)，則是審判實(shí)踐中的一個(gè)難題。

　　(四)關(guān)于抽象行政行為。我國國家賠償法未明確規(guī)定對(duì)抽象行政行為造成損害的給予賠償。行政訴訟法也未將其列入受案范圍，因此在實(shí)踐中很難對(duì)其進(jìn)行賠償①。但在實(shí)際生活中，抽象行政行為侵犯相對(duì)人權(quán)益的現(xiàn)象是普遍的，與具體行政行為并無多少區(qū)別。如果把抽象行政行為排除在賠償訴訟之外，就可能出現(xiàn)行政機(jī)關(guān)借此規(guī)避法律，采用抽象行政行為實(shí)施違法行政的現(xiàn)象。

　　(五)是可賠償行政侵權(quán)損害范圍。我國現(xiàn)行行政賠償損害事實(shí)的范圍明顯過窄，金賠償對(duì)人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)造成的損害，對(duì)于名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)所遭受的損害及其他精神損害，國家不予賠償，而且在財(cái)產(chǎn)損害中，只有直接損失才給予賠償，對(duì)直接財(cái)產(chǎn)損害中可得利益的損失不予賠償。

　　四、調(diào)整我國行政損害賠償范圍的建議

　　①一些學(xué)者認(rèn)為，對(duì)抽象行政行為所造成的損害不予賠償，理由是：第一，目前多數(shù)國家僅規(guī)定具體行政行為所造成的損害賠償問題，就是少數(shù)國家規(guī)定抽象行政行為是可以賠償原因行為的，也多加以嚴(yán)格限制;第二，抽象行政行為往往是通過具體行政行為而造成損害的，因此受害人秩序請(qǐng)求做出具體行政行為的機(jī)關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任，就可以滿足利益救濟(jì)。

　　1994年我國審議通過國家賠償法時(shí)，在確定行政損害賠償?shù)姆秶喜扇×酥鸩綌U(kuò)大的原則，對(duì)多家承擔(dān)行政賠償責(zé)任的情況作了限制。隨著我國民主政治和法制建設(shè)的發(fā)展，公民的法律意識(shí)和行政主體的法制觀念進(jìn)一步提高，行政訴訟的受案范圍也不斷擴(kuò)大，因此，行政損害賠償應(yīng)做出相應(yīng)的調(diào)整。

　　(一)要準(zhǔn)確定義“違法行政”的概念。應(yīng)規(guī)定行政違法既包括違反嚴(yán)格意義上的法律法規(guī)，也應(yīng)包括遵循一定的法律原則而沒有遵循，如果違反誠實(shí)信用、公序良俗原則干涉他人權(quán)益;濫用權(quán)力，造成他人損害;行政行為顯失公正;不履行對(duì)特定的法律義務(wù)或未盡到合理注意等。對(duì)于非嚴(yán)格意義上的違法的判定，不義行為人主觀上的過錯(cuò)為準(zhǔn)，而應(yīng)以行為是否在客觀上違反有關(guān)法律原則和法律精神來衡量。在司法實(shí)踐中，行政賠償具體行為在執(zhí)行時(shí)是否違法比較容易判斷，事實(shí)行為和不作為的“違法性”認(rèn)定難度較大，具體認(rèn)定時(shí)，前者迎接和行為本身的背景及一般法律原則判斷，后者一般應(yīng)以法定義務(wù)的存在為前提。

　　(二)是可賠償侵權(quán)主題應(yīng)與《解釋》相適應(yīng)。[5]我國可賠償行政侵權(quán)主體范圍,《中華人民共和國國家賠償法》僅規(guī)定了行政機(jī)關(guān)及其工作人員，實(shí)際看來這規(guī)定未免過于狹窄。我認(rèn)為可賠償侵權(quán)主體應(yīng)是一切在國家行政權(quán)力控制下執(zhí)行公務(wù)的機(jī)關(guān)、組織和個(gè)人，既包括國家行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員，法律法規(guī)授權(quán)的組織及其工作人員，受行政機(jī)關(guān)委托的組織和個(gè)人，也包括聘用人員，事實(shí)上的公務(wù)員以及自動(dòng)為行政主體工作的自愿人員，事實(shí)上執(zhí)行公務(wù)的人員。例如：某公民自愿主動(dòng)地協(xié)助消防隊(duì)滅火，他就屬于事實(shí)上執(zhí)行公務(wù)的人員。

　　(三)將共有公共設(shè)置或管理欠缺而引起的損害事實(shí)納入國家賠償范圍。[6]外國國家賠償法通常對(duì)此做出規(guī)定。例如日本(1912-1926)通過德島游動(dòng)圓木事件，其在國家賠償法第2條規(guī)定：“因道路、河川或其他公共營造物之設(shè)置或管理有瑕疵，指使他人受損害時(shí)，國家或地方自治團(tuán)體負(fù)賠償之責(zé)①。”德國國家賠償法第1條也規(guī)定，公權(quán)力主體對(duì)因其技術(shù)性設(shè)施之故障所引起的權(quán)利之損害亦負(fù)賠償之責(zé)。從世界范圍看，這是現(xiàn)代行政從權(quán)利行政轉(zhuǎn)向給付行政的必然趨勢(shì)。應(yīng)當(dāng)看到公有公共設(shè)施一般是由行政機(jī)關(guān)或其特許的公務(wù)法人為便利公民而以公共權(quán)力設(shè)置的，與政府職權(quán)行為密切相關(guān)，國家對(duì)公共設(shè)施的設(shè)置、管理負(fù)有安區(qū)注意義務(wù)，由于設(shè)施或管理上的瑕疵，利用者以通常的用法加以利用而發(fā)生無法預(yù)料的損害時(shí)，作為該設(shè)施的提供這就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。但對(duì)此種事項(xiàng)，我國國家賠償法并未將其納入行政賠償范圍。根據(jù)我國國家賠償立法說明，不把這些事項(xiàng)納入行政賠償范圍的理由是：對(duì)橋梁、道路等公共設(shè)施的設(shè)置或管理，在我國不屬于行政管理的范疇。因此其有欠缺，也不屬于違法行使行政職權(quán)，不能產(chǎn)生行政賠償，受害者若要得到救濟(jì)只能向負(fù)責(zé)管理的企業(yè)、事業(yè)單位請(qǐng)求民事賠償。[7]

　　(四)將軍事行政行為因違法執(zhí)行造成的損害納入賠償范圍。軍事行政機(jī)關(guān)指揮軍事機(jī)關(guān)以法律授權(quán)或行政委托從事的行政行為，例

　　①德島小學(xué)游動(dòng)圓木腐朽，致使學(xué)生墜落死亡，日本法院認(rèn)為此系公共營造物的設(shè)置管理上的瑕疵造成的損害，國家應(yīng)對(duì)此負(fù)賠償責(zé)任。

　　如軍事機(jī)關(guān)在管理環(huán)境衛(wèi)生、計(jì)劃生育等方面的行為。由于我國目前軍事機(jī)關(guān)是與行政機(jī)關(guān)相分離的一種國家機(jī)關(guān)，軍事賠償不可能包含在行政賠償之中，而且我國目前軍事賠償也沒有列入國家賠償范疇，因此不能套用許多國家將軍事賠償都作為行政賠償?shù)囊徊糠侄?guī)定在國家賠償法中的做法。但我國現(xiàn)行的有關(guān)軍事賠償方面的特別法對(duì)國家軍事機(jī)關(guān)以及軍人執(zhí)行職務(wù)的行為侵權(quán)而引起的賠償范圍規(guī)定不甚全面，尤其是將軍事行政行為作為軍事機(jī)關(guān)的內(nèi)部組織行為而不予賠償，這顯然不利于保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益。因此，基于軍事行政行為的行政性質(zhì)和這方面的立法空白，有必要將其納入行政賠償?shù)姆秶鷥?nèi)。

　　(五)應(yīng)從嚴(yán)格控制派出行政賠償責(zé)任的行政行為，以對(duì)責(zé)任豁免的限制。1、國家行為應(yīng)是中央國家行政機(jī)關(guān)根據(jù)憲法和法律的授權(quán)，以國家名義實(shí)施的涉及重大國家利益并具有較強(qiáng)的政治性行為，除此之外，不能以國家行為的名義排除行政賠償責(zé)任的適用。2、自由裁量行為是指行政機(jī)關(guān)公務(wù)員為達(dá)到立法目的，自由決定如何、何時(shí)、何地，應(yīng)實(shí)施何種行為而采取的依照他最佳判斷的行為。既然是自由裁量，就應(yīng)當(dāng)給予行為人一定自由度，在此范圍內(nèi)若造成他人損失，國家不必承擔(dān)責(zé)任。在我國，自由裁量權(quán)較少受到法律、法規(guī)的約束，對(duì)自由裁量權(quán)的形勢(shì)缺乏有效的監(jiān)控手段，導(dǎo)致在實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)尤其是工作人員濫用自由裁量權(quán)而侵犯公民、法人或其他組織合法權(quán)益的現(xiàn)象比比皆是，有時(shí)因?yàn)E用自由裁量權(quán)給相對(duì)人造成的損害遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于法律、法規(guī)明文規(guī)定行使職權(quán)而給相對(duì)人造成的損害。面對(duì)相對(duì)人的此種損害，國家應(yīng)當(dāng)對(duì)此承擔(dān)賠償責(zé)任。3、《解釋》將行政指導(dǎo)行為納入不可訴行為的范圍。本人認(rèn)為，雖然行政指導(dǎo)行為不是當(dāng)事人必須履行的法律效果，但行政機(jī)關(guān)及其工作人員應(yīng)當(dāng)竭力為公民爭取或保護(hù)其權(quán)利，避免任何損害的發(fā)生。如果行政機(jī)關(guān)在行政指導(dǎo)中提供虛假信息或不負(fù)責(zé)任的誤導(dǎo)公眾，直接導(dǎo)致公民、法人或其他組織做出錯(cuò)誤決策，使其合法權(quán)益受到損害的就構(gòu)成違法，國家對(duì)此應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。由于這方面的法律規(guī)定不明確，司法實(shí)踐也很欠缺，故確定賠償應(yīng)十分慎重。

　　(六)將抽象行政行為納入行政損害賠償?shù)姆秶Ｔ谖覈瑢?duì)抽象行政行為可否賠償，理論界有很大爭議。目前普遍的觀點(diǎn)是：根據(jù)行政訴訟法，抽象行政行為不能被直接起訴，即使該行為違法，如果發(fā)生了使相對(duì)人合法權(quán)益造成損害的現(xiàn)實(shí)后果，也要通過具體行政行為實(shí)施，所以完全可通過起訴具體行政行為提起賠償訴訟，不必訴抽象行政行為。對(duì)此，我認(rèn)為不無商榷之處。首先，國家賠償訴訟并不完全等同于行政訴訟，用行政訴訟的受案范圍來限制國家賠償訴訟范圍是不恰當(dāng)?shù)模簿褪钦f，只要是行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行職務(wù)行為造成相對(duì)人損害并構(gòu)成國家賠償責(zé)任，即使是行政訴訟中不能被起訴的抽象行政行為也完全可能成為賠償訴訟的標(biāo)的。其次，抽象行政行為侵犯相對(duì)人權(quán)益的現(xiàn)象是普遍的，與具體行政行為并無多少區(qū)別。再次，并非所有影響公民權(quán)益的抽象行政行為都必然通過某種行政行為實(shí)施。例如，行政機(jī)關(guān)發(fā)布一項(xiàng)禁止某些人從事某種活動(dòng)的規(guī)定，自發(fā)布之時(shí)就可以對(duì)相對(duì)人造成損害，而不必通過具體行為實(shí)施。如果不允許相對(duì)人對(duì)抽象行政行為提起賠償訴訟，必然會(huì)放縱行政機(jī)關(guān)這方面的違法行為。最后，各國法律均無明確禁止對(duì)抽象行政行為提起賠償訴訟的規(guī)定。因此，本人認(rèn)為不必受行政訴訟法關(guān)于受案范圍的束縛而將抽象行政行為排除在賠償范圍之外，但對(duì)它們?cè)斐傻膿p害能否給予賠償，應(yīng)以以下四點(diǎn)特別條件加以判斷。

　　國家對(duì)抽象行政行為予以賠償?shù)奶厥鈼l件是：首先，該抽象行政行為已被確認(rèn)為違憲或違法;其次，抽象行政行為造成的損害對(duì)象是特定的，而不是普遍的;再次，立法中并沒有排除賠償?shù)目赡苄?最后，損害必須達(dá)到相當(dāng)嚴(yán)重的程度，受害人才能九次遭受的損害請(qǐng)求賠償。同時(shí)還應(yīng)明確，國家為了保護(hù)重大公共利益而做出的抽象行政行為，不負(fù)賠償責(zé)任，如制止物價(jià)上漲，保護(hù)公共衛(wèi)生，應(yīng)付緊急狀態(tài)等。符合以上條件的抽象行政行為是可以賠償?shù)模诖藨?yīng)特別注意的是那些規(guī)章以下具有普遍約束力的決定、命令，因?yàn)椋@些規(guī)范性文件特定主體混亂，越權(quán)情況嚴(yán)重，制定程序隨意性較大，因而違法現(xiàn)象嚴(yán)重，往往侵犯行政相對(duì)人的合法權(quán)益，因此，將抽象行政行為造成的損害納入行政賠償范圍是非常必要的。

　　(七)適當(dāng)擴(kuò)大可賠償行政損害范圍。[8]關(guān)于財(cái)產(chǎn)損害可得利益的賠償，國家賠償法以給財(cái)產(chǎn)造成的其他損害賠償直接損失應(yīng)當(dāng)包括可得利益。因?yàn)榇_定直接損失與間接損失的分類標(biāo)準(zhǔn)是因果關(guān)系，直接損失是一種帶有必然性的損失，即違法具體行政行為與損害后果之間是有一般理智的人都會(huì)預(yù)測(cè)到的必然性的聯(lián)系。可得利益具有相當(dāng)?shù)默F(xiàn)實(shí)性、確定性，屬于直接損失，國家應(yīng)予賠償。對(duì)于精神損害目前已有民事侵權(quán)領(lǐng)域擴(kuò)展到行政侵權(quán)領(lǐng)域，并逐步為各國的國家賠償制度所接受。如奧地利《國家賠償法》第1條規(guī)定：聯(lián)邦、各州縣市、鄉(xiāng)鎮(zhèn)及其他公法上團(tuán)體及社會(huì)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)(簡稱官署)與該官署成員執(zhí)行法律故意或過失違法侵害他人的財(cái)產(chǎn)和人格權(quán)時(shí)，依民法規(guī)定由官署負(fù)損害賠償責(zé)任。考慮到國家賠償制度發(fā)展的漸進(jìn)性，借鑒我國民事侵權(quán)損害范圍可限定在能夠產(chǎn)生物質(zhì)結(jié)果的精神損害，對(duì)于不產(chǎn)生物質(zhì)后果的精神損害不予賠償。在精神損害的認(rèn)定上，應(yīng)當(dāng)以一般社會(huì)公眾的評(píng)價(jià)為標(biāo)準(zhǔn)。在賠償數(shù)額上，以撫慰為主，補(bǔ)償為輔，并限定最高數(shù)額。由法官依實(shí)際情況予以裁量。此外，既不完全等同于物質(zhì)損害，也與精神損害有區(qū)別的一些給予的喪失在今后的國家行政立法中，就應(yīng)該由逐步給予賠償?shù)目赡堋?/p>

　　(八)我國行政賠償?shù)睦碚撘罁?jù)的發(fā)展方向應(yīng)向“社會(huì)保險(xiǎn)理論”靠攏。社會(huì)保險(xiǎn)理論是把民間保險(xiǎn)的原理加以引申，用以說明國家賠償?shù)膶?shí)質(zhì)，他將國家視為社會(huì)保險(xiǎn)人，社會(huì)成員向國家納稅，等于向保險(xiǎn)公司投保。由于國庫收入主要來源于稅收，因此，國家賠償社會(huì)成員的損失就等于社會(huì)集資填補(bǔ)個(gè)人的意外損害，這就是所謂的社會(huì)保險(xiǎn)，他充滿了通過國家進(jìn)行社會(huì)互助的精神。行政損害賠償不再是一種責(zé)任形式，而是一種“我為人人，人人為我”的社會(huì)互助保險(xiǎn)方式。政府職務(wù)侵權(quán)損害對(duì)于受害人而言是一種意外災(zāi)害，當(dāng)這種災(zāi)害不幸發(fā)生時(shí)，受害人即可向社會(huì)保險(xiǎn)人，即國家賠償，國家對(duì)受害人進(jìn)行的賠償同保險(xiǎn)公司向被保險(xiǎn)人支付保險(xiǎn)金一樣。依據(jù)社會(huì)保險(xiǎn)理論，行政賠償當(dāng)然無須以國家工作人員在執(zhí)行職務(wù)時(shí)有過錯(cuò)或者違法為基礎(chǔ)，他的責(zé)任要件是國家工作人員在執(zhí)行職務(wù)的過程中相對(duì)人受到了損害的事實(shí)，也就是說，只要相對(duì)人的損害事實(shí)與行政行為相關(guān)，相對(duì)人既可請(qǐng)求行政賠償，這就擴(kuò)大了行政賠償?shù)姆秶瑫r(shí)也更加有利于保護(hù)處于弱勢(shì)地位的行政相對(duì)人的合法權(quán)益。我國行政賠償制度是以具有中國特色的社會(huì)主義民主和法制理論為基礎(chǔ)依據(jù)的，但從法律和技術(shù)的角度上看，社會(huì)保險(xiǎn)理論應(yīng)視為我們展示了行政賠償制度未來的發(fā)展前景。

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