【內(nèi)容摘要】2019年11月1日實(shí)施的新《商標(biāo)法》第4條第1款新增規(guī)定:“不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊申請，應(yīng)當(dāng)予以駁回”。第4條修改的立法意圖主要在于規(guī)制商標(biāo)的惡意申請注冊行為，而非僅僅適用于商標(biāo)囤積行為。否則，該規(guī)范的立法價(jià)值將大打折扣，無法充分實(shí)現(xiàn)該法第4條規(guī)定的立法目標(biāo)。新《商標(biāo)法》第4條適用的難點(diǎn)在于“惡意”和“不以使用為目的”兩個(gè)要件的認(rèn)定及兩者之間的關(guān)系。“惡意”是指申請人或者代理機(jī)構(gòu)違反真實(shí)使用意圖，明知或應(yīng)知其申請商標(biāo)的行為會造成在先權(quán)利人損害而希望或放任損害發(fā)生的主觀狀態(tài)。“不以使用為目的”是指商標(biāo)申請人以攫取不當(dāng)?shù)美�，或者以商�?biāo)作為競爭工具或掠奪侵占公共資源為目的的行為，其共性均為申請商標(biāo)不是為了使用。對該法第4條新增規(guī)定的適用，“不以使用為目的”是作為“惡意”的定語或者修飾語，兩者并非同等要件，無需同時(shí)滿足;申請人具有“惡意”才是商標(biāo)申請予以駁回的主要條件。惡意即為違背誠實(shí)信用原則，構(gòu)成商標(biāo)禁止注冊的絕對事由。第4條的修改也吻合了我國新《商標(biāo)法》為根治商標(biāo)惡意注冊，實(shí)現(xiàn)規(guī)制關(guān)口前移的制度設(shè)計(jì)安排。

　　【關(guān)鍵詞】新《商標(biāo)法》第4條法律適用商標(biāo)惡意申請的認(rèn)定不以使用為目的認(rèn)定誠實(shí)信用原則

　　我國第四次修改后的《中華人民共和國商標(biāo)法》(以下簡稱新《商標(biāo)法》①)于2019年4月23日公布，該法第4條第1款新增:“不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊申請，應(yīng)當(dāng)予以駁回”的規(guī)定，引起學(xué)界熱議，對該條的理解和使用也存在不同的觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，“不以使用為目的”的條款是中國特色的商標(biāo)法規(guī)則。該條款是為了解決中國特色的不以使用為目的的囤積注冊問題。“不以使用為目的”條款中的“惡意”要件，是為了排除雖然可能不以使用為目的，但卻是合理的防御性注冊。②也有學(xué)者撰文認(rèn)為:《商標(biāo)法》新增條款只能涵蓋商標(biāo)囤積與一部分惡意搶注，無法全面規(guī)制惡意搶注行為。

　　③2019年5月9日國家知識產(chǎn)權(quán)局官網(wǎng)發(fā)布了《商標(biāo)法修改相關(guān)問題解讀》(以下簡稱《解讀》)，《解讀》中提到“針對惡意申請行為，現(xiàn)行法律規(guī)定較為明確，近年來打擊力度很大，使這類行為得到了有效遏制。但是在囤積注冊行為的規(guī)制方面，法律中僅有原則性規(guī)定，缺乏直接、明確、可操作性的條款，導(dǎo)致實(shí)際操作中打擊力度不夠。本次修改是從源頭上制止惡意申請注冊行為，使商標(biāo)申請注冊回歸以使用為目的的制度本源”。分析《解讀》的內(nèi)容，在邏輯上前后語義似乎有些矛盾，是要重點(diǎn)解決商標(biāo)的惡意注冊還是商標(biāo)囤積行為?還是兩者都要兼顧?國家知識產(chǎn)權(quán)局的《解讀》似乎不太明晰。

　　為配合新《商標(biāo)法》的實(shí)施，北京市高級人民法院和國家市場監(jiān)督管理總局分別于2019年4月24日和2019年10月11日發(fā)布了《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》(以下簡稱《指南》)以及《關(guān)于規(guī)范商標(biāo)申請注冊行為的若干規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)，從《指南》和《規(guī)定》頒布的目的分析，其規(guī)制的行為既包括商標(biāo)惡意注冊也包含囤積行為，但兩者均未對新《商標(biāo)法》第4條新增“不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊申請，應(yīng)當(dāng)予以駁回”的規(guī)定進(jìn)行釋義。國家市場監(jiān)督管理總局在其頒發(fā)的《規(guī)定》第5條中提到:“對申請注冊的商標(biāo)，商標(biāo)注冊部門發(fā)現(xiàn)屬于違反商標(biāo)法第四條規(guī)定的不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊申請，應(yīng)當(dāng)依法駁回，不予公告。具體審查規(guī)程由商標(biāo)注冊部門根據(jù)商標(biāo)法和商標(biāo)法實(shí)施條例另行制定”。

　　從上述學(xué)者的不同觀點(diǎn)和商標(biāo)行政管理機(jī)關(guān)及司法機(jī)構(gòu)發(fā)布的信息表明，對新《商標(biāo)法》第4條新增規(guī)定:“不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊申請，應(yīng)當(dāng)予以駁回”條款的理解和定位存在較大的差異和不同認(rèn)識。如此，不僅會影響到法律適用的統(tǒng)一和權(quán)威，減弱該條款入法的重大意義，也會給具體的商標(biāo)行政管理機(jī)關(guān)和司法裁判對該條的適用帶來不確定性和難以操作，影響執(zhí)法嚴(yán)肅性。鑒于新修改后的《商標(biāo)法》已于2019年11月1日實(shí)施，對該法第4條新增規(guī)定的適用問題就顯得尤為重要了。如何理解新《商標(biāo)法》第4條修改的立法意圖，就該條新增“不以使用為目的”及“惡意”的要件如何認(rèn)定與適用，以及新《商標(biāo)法》第4條與誠實(shí)信用原則的關(guān)系等問題，引起筆者關(guān)注。

　　一、新《商標(biāo)法》第四條修改的意圖及適用難點(diǎn)

　　解讀一部法律中個(gè)別條款的修改內(nèi)容，不能僅僅從字面意義上分析修改后的法條本身，而應(yīng)將該法條置于整部法律修改的背景和修法的目標(biāo)中進(jìn)行考察和研究，同時(shí)，還要從一部立法的體系化視角探究該法條的體系定位及其語境，如此才能全面認(rèn)識和準(zhǔn)確理解該條修改的意圖目標(biāo)及價(jià)值取向。

　　(一)新《商標(biāo)法》第四條修改的意圖

　　上面談到，國家知識產(chǎn)權(quán)局2019年5月9日在其官網(wǎng)上發(fā)布的《商標(biāo)法修改相關(guān)問題解讀》中強(qiáng)調(diào)，“本次修改是從源頭上制止惡意申請注冊行為，使商標(biāo)申請注冊回歸以使用為目的的制度本源。在制度的設(shè)計(jì)上，將規(guī)制惡意注冊行為貫穿于整個(gè)商標(biāo)申請注冊和保護(hù)程序中，在責(zé)任主體方面既包括申請人和權(quán)利人也包括中介服務(wù)機(jī)構(gòu)。具體而言，新《商標(biāo)法》修改對于惡意注冊行為的規(guī)制主要涉及以下三個(gè)方面:第一，是增強(qiáng)商標(biāo)使用義務(wù)，增加‘不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊申請，應(yīng)當(dāng)予以駁回’的規(guī)定。

　　首先在審查階段予以適用，實(shí)現(xiàn)打擊惡意注冊的關(guān)口前移，并將其作為提出異議和請求宣告無效的事由，直接適用于異議程序和無效宣告程序中;第二，是規(guī)范商標(biāo)代理行為，規(guī)定商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)知道或者應(yīng)當(dāng)知道委托人存在惡意注冊行為的不得接受委托，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，依法追究責(zé)任;第三，是對申請人、商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的惡意申請商標(biāo)注冊、惡意訴訟行為規(guī)定了處罰措施”。④

　　從上述國家知識產(chǎn)權(quán)局對本次修改商標(biāo)法的目的可以看到，規(guī)制商標(biāo)惡意注冊是第四次修法要解決的主要問題和目標(biāo)所在。筆者認(rèn)為，商標(biāo)法第4條新增規(guī)定“不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊申請，應(yīng)當(dāng)予以駁回”的定位應(yīng)當(dāng)非常明確，主要是針對商標(biāo)的惡意注冊行為，旗幟宣明地制止不以使用為目的的惡意注冊申請。

　　從立法設(shè)計(jì)來看，新《商標(biāo)法》通過把第4條新增條款“不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊申請，應(yīng)當(dāng)予以駁回”的規(guī)定置于總則的體例安排，不僅呈現(xiàn)出在規(guī)制惡意注冊上程序規(guī)范的體系化之美，也對商標(biāo)法實(shí)體規(guī)范中相關(guān)規(guī)則的適用起到了引領(lǐng)和統(tǒng)一作用。為配合該條的實(shí)施，在該法的第19、33、44、68條分別做了規(guī)定，具體表現(xiàn)為:規(guī)制商標(biāo)惡意注冊的立法程序體系的完善，將惡意注冊申請不僅可作為駁回的絕對事由，也可作為提出異議和無效宣告的絕對事由;同時(shí)，將規(guī)制對象從申請人擴(kuò)展到商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)。對惡意申請商標(biāo)注冊的，商標(biāo)行政管理部門可根據(jù)情節(jié)給予警告、罰款等行政處罰;對惡意提起商標(biāo)訴訟的，由人民法院依法給予處罰。

　　⑤筆者以為，新《商標(biāo)法》通過在總則中對第4條的法律地位的確立和立法精神的指引，從立法的體系化和多方位多角度加大了對商標(biāo)惡意注冊的立法規(guī)制，不僅完善了商標(biāo)確權(quán)程序，加強(qiáng)了對惡意注冊行為在行政和司法保護(hù)程序中的打擊力度，而且有助于提升商標(biāo)注冊質(zhì)量，節(jié)約行政司法資源，提高效率，從而更好地實(shí)現(xiàn)新《商標(biāo)法》規(guī)制商標(biāo)惡意注冊的修法目標(biāo)。對新《商標(biāo)法》第4條新增規(guī)定“不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊申請，應(yīng)當(dāng)予以駁回”條文的理解，筆者認(rèn)為，不僅應(yīng)放在全面了解第四次修法的背景下去考量，同時(shí)，還應(yīng)關(guān)注到該法第4條立法目的及其語境下的邏輯關(guān)系。

　　新《商標(biāo)法》第4條規(guī)定，自然人、法人或者其他組織在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，對其商品或者服務(wù)需要取得商標(biāo)專用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請商標(biāo)注冊。不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊申請，應(yīng)當(dāng)予以駁回。分析該法條，一方面，該條款是對商標(biāo)申請人合法有效主體資格的規(guī)定，如自然人在提出商標(biāo)注冊申請時(shí)，應(yīng)提交其從事生產(chǎn)經(jīng)營活動或服務(wù)的主體資格證明，未提交個(gè)體工商戶營業(yè)執(zhí)照等資格證明，不予受理。⑥另一方面，該條實(shí)際上也蘊(yùn)含了商標(biāo)注冊申請以滿足自身的商標(biāo)使用需要為目的，對申請行為的合理性或正當(dāng)性提出了要求，禁止惡意搶注和囤積商標(biāo)資源。

　　⑦特別是新《商標(biāo)法》中增加的“不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊申請”的規(guī)定，更加明確和強(qiáng)調(diào)了申請人對商標(biāo)使用的正當(dāng)性和主觀善意狀態(tài)的要求，即為生產(chǎn)經(jīng)營活動所必須的商標(biāo)使用申請可以注冊，反之，如果不是以使用為目的，大量、重復(fù)或超出其營業(yè)范圍等非正當(dāng)性的申請，則不予通過。

　　綜上所述，筆者認(rèn)為，規(guī)制商標(biāo)的惡意注冊行為，是商標(biāo)法第四次修改的立法意圖和解決的主要問題，圍繞這一問題，在立法制度的設(shè)計(jì)中，將“不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊申請，應(yīng)當(dāng)予以駁回”的規(guī)定置于總則，以指導(dǎo)和引領(lǐng)分則中規(guī)制惡意注冊的程序和實(shí)體規(guī)范及其適用;通過對新《商標(biāo)法》第4條的分析和解讀，該條所規(guī)制的對象和行為，應(yīng)該既包括商標(biāo)搶注行為也包括商標(biāo)囤積行為，而且主要是規(guī)制惡意搶注行為。如果把新《商標(biāo)法》第4條新增規(guī)定理解為僅僅規(guī)范商標(biāo)囤積行為，則將導(dǎo)致該條新增規(guī)定的意義無法體現(xiàn)出來，其法律效力將大打折扣，和本次修法的立法本意也不符了。故而，了解商標(biāo)法第四次修改的任務(wù)以及對該法第4條的文本解讀和立法宗旨的全面分析，將對新《商標(biāo)法》第4條的適用起到重要的現(xiàn)實(shí)意義。

　　(二)新《商標(biāo)法》第四條適用的難點(diǎn)

　　新《商標(biāo)法》在2019年4月頒布后，相關(guān)司法和行政執(zhí)法機(jī)關(guān)積極予以回應(yīng)。上面談到，北京市高級人民法院于2019年4月24日發(fā)布的《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》(以下簡稱《指南》)第7.1條【商標(biāo)法第四條的適用】規(guī)定，“商標(biāo)申請人明顯缺乏真實(shí)使用意圖，且具有下列情形之一的，可以認(rèn)定違反商標(biāo)法第四條的規(guī)定:(1)申請注冊與不同主體具有一定知名度或者較強(qiáng)顯著特征的商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，且情節(jié)嚴(yán)重的;(2)申請注冊與同一主體具有一定知名度或者較強(qiáng)顯著特征的商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，且情節(jié)嚴(yán)重的;(3)申請注冊與他人除商標(biāo)外的其他商業(yè)標(biāo)識相同或者近似的商標(biāo)，且情節(jié)嚴(yán)重的;(4)申請注冊與具有一定知名度的地名、景點(diǎn)名稱、建筑物名稱等相同或者近似的商標(biāo)，且情節(jié)嚴(yán)重的;(5)大量申請注冊商標(biāo)，且缺乏正當(dāng)理由的。

　　前述商標(biāo)申請人主張具有真實(shí)使用意圖，但未提交證據(jù)證明的，不予支持。”國家市場監(jiān)督管理總局為了規(guī)范商標(biāo)申請注冊行為，規(guī)制惡意商標(biāo)申請，也于2019年10月11日公布了《關(guān)于規(guī)范商標(biāo)申請注冊行為的若干規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)，其中第8條明確，“商標(biāo)注冊部門在判斷商標(biāo)注冊申請是否屬于違反商標(biāo)法第四條規(guī)定時(shí)，可以綜合考慮以下因素:(1)申請人或者與其存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的自然人、法人、其他組織申請注冊商標(biāo)數(shù)量、指定使用的類別、商標(biāo)交易情況等;(2)申請人所在行業(yè)、經(jīng)營狀況等;(3)申請人被已生效的行政決定或者裁定、司法判決認(rèn)定曾從事商標(biāo)惡意注冊行為、侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)行為的情況;(4)申請注冊的商標(biāo)與他人有一定知名度的商標(biāo)相同或者近似的情況;(5)申請注冊的商標(biāo)與知名人物姓名、企業(yè)字號、企業(yè)名稱簡稱或者其他商業(yè)標(biāo)識等相同或者近似的情況;(6)商標(biāo)注冊部門認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮的其他因素”。

　　二、新《商標(biāo)法》第四條“惡意”的認(rèn)定及適用

　　上述談到，針對新《商標(biāo)法》第4條新增“不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊申請，應(yīng)當(dāng)予以駁回”的規(guī)定，為便于統(tǒng)一適用，北京市高級人民法院和國家市場監(jiān)督管理總局分別頒發(fā)了《指南》和《規(guī)定》，但這些文件呈現(xiàn)和規(guī)定的內(nèi)容不盡相同，對該條中的“惡意”也未做出明確規(guī)定，由此也反映出司法和行政執(zhí)法部門對新《商標(biāo)法》第4條新增條款有不同的認(rèn)識和判斷要求。那如何理解該條款中的“惡意”呢?

　　三、新《商標(biāo)法》第四條

　　“不以使用為目的”的理解與適用通過上述對惡意的認(rèn)定總結(jié)，可以看到這些申請行為的共性是缺乏真實(shí)使用意圖，即“不以使用為目的”。

　　四、新《商標(biāo)法》第四條與誠實(shí)信用原則的關(guān)系

　　(一)誠實(shí)信用原則在商標(biāo)法中的確立及局限

　　我國《商標(biāo)法》實(shí)行的是注冊取得商標(biāo)權(quán)的制度，相對于使用取得制度，該制度具有一定優(yōu)勢。但因注冊取得制度源于注冊授權(quán)，與商標(biāo)的識別功能系在商業(yè)使用中產(chǎn)生和不斷強(qiáng)化的本質(zhì)不相符合，因而存在固有的缺陷，致使商標(biāo)搶注、惡意異議、惡意撤銷等不正當(dāng)行為應(yīng)運(yùn)而生。因此，大部分實(shí)行注冊確權(quán)的國家通過修法強(qiáng)化對商標(biāo)的使用要求，以克服注冊取得制的缺陷，謀求確權(quán)程序中利益分配的平衡。在這里，誠實(shí)信用原則發(fā)揮著重要的作用。

　　[9]無論是商標(biāo)申請還是商標(biāo)使用，均應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，即自然人、法人和其他組織申請注冊和使用商標(biāo)，必須意圖誠實(shí)、善意、講信用，行使權(quán)利不侵害他人與社會的利益，履行義務(wù)信守承諾和法律規(guī)定。[10]P39然而現(xiàn)實(shí)情況卻是，在申請注冊和注冊后使用過程中，搶注和囤積商標(biāo)的情況愈發(fā)嚴(yán)重，嚴(yán)重違背了誠實(shí)信用原則。為有效遏制搶注他人商標(biāo)的非誠信行為，《商標(biāo)法》第三次修改過程中，修改草案二次審議稿曾將“申請注冊和使用商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則”補(bǔ)充作為原《商標(biāo)法》第9條第2款的規(guī)定。在全國人大常委會第三次審議過程中，有人提出，原《商標(biāo)法》第9條是關(guān)于商標(biāo)注冊的規(guī)定，而誠實(shí)信用是商標(biāo)注冊和使用都應(yīng)當(dāng)遵循的重要原則，放在第9條不夠恰當(dāng)。于是，修改后的《商標(biāo)法》將其提前到第7條第1款規(guī)定。

　　[11]要求“申請注冊和使用商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。”盡管《商標(biāo)法》總則中明確了誠實(shí)信用作為商標(biāo)法基本原則的地位，但在申請注冊和使用商標(biāo)過程中該原則能否直接適用?申請人違反誠實(shí)信用原則的法律后果如何?《商標(biāo)法》及其實(shí)施條例和相關(guān)法規(guī)無明確規(guī)定。商標(biāo)管理機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)及學(xué)界傾向于認(rèn)為，《商標(biāo)法》第7條第1款是個(gè)一般原則性條款，[12]P143缺少具體適用的條件，面對愈演愈烈的商標(biāo)惡意注冊和囤積現(xiàn)象，誠實(shí)信用原則作為民商事活動的基本準(zhǔn)則入法十分必要，但存在法律適用的困難和局限。

　　而且，從立法語義上分析，誠實(shí)信用原則只規(guī)定在申請注冊和使用商標(biāo)環(huán)節(jié)應(yīng)遵循，不能作為提出商標(biāo)異議、提出宣告注冊商標(biāo)無效或者撤銷注冊商標(biāo)的具體依據(jù)，[13]P10而且，該原則也未能涵蓋注冊商標(biāo)續(xù)展、變更、轉(zhuǎn)讓、許可和保護(hù)等環(huán)節(jié)。為此，在整合商標(biāo)法制止惡意注冊、注而不用的囤積商標(biāo)現(xiàn)有規(guī)定基礎(chǔ)上，需要進(jìn)一步完善和細(xì)化誠實(shí)信用原則，并將該原則條款落到實(shí)處。

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