本篇文章是由《行政法論叢》發(fā)表的一篇法制論文，以馬列主義、毛澤東思想、鄧小平理論和“三個(gè)代表”重要思想為指導(dǎo)，全面貫徹黨的教育方針和“雙百方針”，理論聯(lián)系實(shí)際。

　　摘要 違反誠(chéng)實(shí)信用原則無(wú)正當(dāng)理由中斷契約磋商，致使信賴(lài)方遭受信賴(lài)?yán)�益損失，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。該責(zé)任在理論定位上應(yīng)屬于締約上過(guò)失責(zé)任范疇。對(duì)于是否構(gòu)成中斷契約磋商責(zé)任，以產(chǎn)生合理信賴(lài)、無(wú)正當(dāng)理由中斷磋商、損害結(jié)果、因果關(guān)系為其構(gòu)成之四要件。其賠償范圍限于與本磋商存在因果關(guān)系的信賴(lài)?yán)�益的損失，但并不以履行利益為最高限額。

　　關(guān)鍵詞 中斷契約磋商 締約過(guò)失責(zé)任 構(gòu)成要件 賠償范圍

　　一、問(wèn)題的提出

　　(一)中斷契約磋商的典型案例

　　1.王志榮與湖南大學(xué)出版社出版合同糾紛再審案

　　12007年4月，王志榮請(qǐng)求出版社為其出版《與初學(xué)者談》等兩書(shū)。但因書(shū)稿未被采用，出版社隨即退回書(shū)稿并隨函說(shuō)明不予采用之因。王向法院提起訴訟。請(qǐng)求法院判決被告賠償因被告未及時(shí)退回其書(shū)稿而造成的經(jīng)濟(jì)損失。法院駁回原告的訴訟請(qǐng)求。王提起上訴，后又提起再審。法院判決：駁回再審申請(qǐng)人王志榮的再審申請(qǐng)。

　　2.朱秀君訴北京京華圖書(shū)發(fā)行有限公司著作權(quán)糾紛案

　　2006年3月28日，京華公司以書(shū)面形式向朱秀君發(fā)出“約稿”一份，請(qǐng)其創(chuàng)作書(shū)名(暫定)《中國(guó)古代政治家的故事》等六本書(shū)。原告將先期校正的四本書(shū)稿一次性發(fā)往被告電子信箱，被告回信“四本基本可合作”，并要求將六本書(shū)稿一次性買(mǎi)斷版權(quán)。2008年3月17日，被告悔約，給原告造成巨大經(jīng)濟(jì)損失。法院判決：被告賠償原告朱秀君人民幣27528元。

　　(二)現(xiàn)行法解決方案的分析

　　案例一中，原告與被告并未訂立合同，僅處于締約磋商階段。被告的拒絕行為并未給原告造成任何經(jīng)濟(jì)損失。原告無(wú)權(quán)要求被告承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　案例二中，雙方之間同樣只處于締約磋商階段。但被告的約稿行為致使原告產(chǎn)生契約即將締結(jié)或必定締結(jié)的合理信賴(lài)，從而引致原告為締約付出兩年之久的勞動(dòng)。

　　以上兩個(gè)同為要約后、合同訂立前的中斷磋商案件，卻在判決中出現(xiàn)兩個(gè)截然相反的結(jié)果。這是因?yàn)榘咐�一與案例二的磋商進(jìn)程、產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)、造成的利益損失均有區(qū)別。這使人不禁思考起幾個(gè)問(wèn)題：何時(shí)產(chǎn)生中斷契約磋商責(zé)任?其構(gòu)成要件有哪些?賠償范圍是什么?下文將對(duì)上述相關(guān)問(wèn)題展開(kāi)探討。

　　二、外國(guó)法中斷契約磋商責(zé)任的考察

　　(一)大陸法系中斷磋商責(zé)任的考察

　　1.德國(guó)法

　　德國(guó)法寓于締約過(guò)失責(zé)任——基于違反先合同義務(wù)。1861年，德國(guó)著名法學(xué)家魯?shù)婪?middot;耶林提出締約上過(guò)失之說(shuō)。 1900年《德國(guó)民法典》尚未完全接受該學(xué)說(shuō)理論。但在其后的學(xué)術(shù)與實(shí)踐的不斷發(fā)展中，締約過(guò)失責(zé)任逐漸成為德國(guó)契約法與侵權(quán)法規(guī)則漏洞的“補(bǔ)天石”。

　　2.意大利法

　　意大利在中斷契約磋商責(zé)任研究方面深受德國(guó)締約過(guò)失理論影響。在意大利1942年民法第1328條即作出明文規(guī)定。意大利最高法院以及下級(jí)法院依此建立三構(gòu)成要件：引致信賴(lài)、無(wú)正當(dāng)理由中斷磋商、因之受損。

　　3.法國(guó)法

　　法國(guó)法視侵權(quán)責(zé)任以為之——過(guò)失歸責(zé)。中斷契約磋商在法國(guó)民法中被視為是“濫權(quán)”的表現(xiàn)。

　　學(xué)者Schmidt將當(dāng)事人分為一般人與商人或?qū)�業(yè)人士。他認(rèn)為商人或?qū)�業(yè)人士較一般人來(lái)說(shuō)對(duì)商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)、磋商注意義務(wù)等更具專(zhuān)業(yè)能力。“抗中斷磋商”能力也較強(qiáng)。 學(xué)者RaymondSaleilles認(rèn)為，磋商一方提出磋商中斷時(shí)，能向?qū)Ψ教岢鰧?duì)方能接受的中斷條件，則此中斷磋商之行為并不認(rèn)為是任意中斷磋商，也不需承擔(dān)責(zé)任。 筆者對(duì)于上述兩學(xué)者的觀點(diǎn)表示認(rèn)同。

　　4.日本法

　　日本法未有明文規(guī)定——契約論與侵權(quán)論之爭(zhēng)。對(duì)于締約過(guò)失責(zé)任的立法，日本民法典正處于草擬階段。但中斷契約磋商責(zé)任卻已在日本高院實(shí)務(wù)判決中得到肯定。

　　(二)英美法系中斷磋商責(zé)任的考察

　　英美法系國(guó)家比起大陸法系國(guó)家更注重合同自由原則的實(shí)施。但這并不意味著中斷契約磋商行為就不需承擔(dān)責(zé)任，只是英美法國(guó)家為避免交易中的“寒蟬效應(yīng)”，對(duì)中斷磋商實(shí)務(wù)的解決顯得尤其的謹(jǐn)言慎行。

　　英美法國(guó)家有時(shí)運(yùn)用“允諾禁反言”原則解決中斷磋商問(wèn)題。盡管允諾禁反言原則并未對(duì)合同自由造成限制，但在實(shí)務(wù)中英國(guó)和美國(guó)法院依然嚴(yán)格限制該原則的運(yùn)用。

　　(三)小結(jié)

　　通過(guò)分析比較，大陸法系主要以締約過(guò)失責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任定性，而英美法系則有其特別處理原則——“允諾禁反言”。如此看來(lái)，世界各國(guó)的理論和實(shí)務(wù)判決有相當(dāng)差異，這對(duì)經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展將會(huì)造成一定的影響。因此，構(gòu)建私法中斷契約磋商責(zé)任制度，顯得尤為迫切。

　　三、我國(guó)法中斷契約磋商責(zé)任的思考

　　(一)我國(guó)現(xiàn)行法的相關(guān)規(guī)定

　　我國(guó)法律是否也已對(duì)該磋商責(zé)任訂立法律并充分實(shí)施?對(duì)于外國(guó)的做法，我國(guó)能否借鑒?

　　1.《合同法》第42條

　　我國(guó)法律對(duì)中斷契約磋商的相關(guān)問(wèn)題尚未作出明確規(guī)定，但在個(gè)別私法中已稍有涉及。我國(guó)《合同法》第42條第一款“假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商”所表現(xiàn)的是惡意開(kāi)始磋商和惡意持續(xù)磋商的情形。另外許多學(xué)者認(rèn)為第42條第3款“其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為”中包括了惡意終止磋商的情形。 因此，我國(guó)通說(shuō)把中斷契約磋商責(zé)任以締約過(guò)失責(zé)任之一對(duì)待。

　　2004年11月，馬來(lái)西亞航空公司(以下稱(chēng)為馬航)委托北京外航服務(wù)公司(以下稱(chēng)為外航公司)發(fā)布招聘空乘廣告，8位準(zhǔn)空姐通過(guò)測(cè)試被確認(rèn)錄用。2006年9月，馬航和外航公司告知她們，馬航放棄聘用。8名準(zhǔn)空姐將馬航和外航公司告上法庭，要求兩公司繼續(xù)聘用，并連帶賠償經(jīng)濟(jì)損失。法院認(rèn)為招聘單位需承擔(dān)損害賠償責(zé)任，馬航連帶擔(dān)責(zé)。但不支持8原告要求兩被告繼續(xù)聘用的請(qǐng)求。

　　上述案例，被告違背誠(chéng)實(shí)信用原則，原告勝訴。但對(duì)于原告“要求兩公司繼續(xù)聘用”的訴請(qǐng)并未予以支持，因?yàn)樵诓⒎请p方自愿的情況下，不應(yīng)強(qiáng)制要求雙方訂立合同。本案的處理結(jié)果正是誠(chéng)信原則與合同自由原則相互協(xié)調(diào)的體現(xiàn)。

　　2.《合同法》第19條

　　我國(guó)《合同法》第十九條規(guī)定了要約不可撤銷(xiāo)的兩個(gè)情形，一是要約中有不可撤銷(xiāo)的表示，二是受要約人有理由認(rèn)為要約不可撤銷(xiāo)并依其信賴(lài)行事。

　　理論上，要約不得撤銷(xiāo)的法律效果是“要約必須繼續(xù)進(jìn)行”，而不是中斷磋商責(zé)任。 此時(shí)締約權(quán)轉(zhuǎn)向受要約人手中。受要約人可有以下選擇：拒絕要約;進(jìn)行磋商洽談后再考慮是否締約;發(fā)出承諾即訂立合同。由于大部分合同都是諾成合同，因此，除要物合同和要式合同以外，承諾到達(dá)則合同成立。可以看到，“中斷契約磋商”這一行為，需要一個(gè)客觀硬件的支持，即“進(jìn)行磋商”。在上述第一和第三種情況中，幾乎不存在你來(lái)我往的磋商，何來(lái)的“中斷”呢?而第二種情形中，“受要約人進(jìn)行磋商再考慮是否締約”已經(jīng)是要約不撤銷(xiāo)的后話(huà)。

　　因此，《合同法》第19條第二款的規(guī)定與中斷磋商發(fā)生在合同締約的不同階段，產(chǎn)生的是兩個(gè)不同的法律后果，不能混為一談。

　　(二)中斷契約磋商責(zé)任的定性

　　盡管各國(guó)部分立法或?qū)崉?wù)中都已在用各種方式和制度解決中斷契約磋商責(zé)任問(wèn)題，但依然有不少學(xué)者對(duì)該責(zé)任的定性爭(zhēng)論不休。

　　締約過(guò)失責(zé)任發(fā)生于合同締結(jié)過(guò)程中，自雙方為簽訂合同而相互接觸磋商開(kāi)始便產(chǎn)生了先合同義務(wù)。這是與違約責(zé)任之間的一個(gè)最根本的區(qū)別。中斷契約磋商責(zé)任亦發(fā)生于合同訂立前，因此，違約責(zé)任之說(shuō)，已在根本上被否定。

　　美國(guó)法院曾運(yùn)用不當(dāng)?shù)美�的返還請(qǐng)求權(quán)解決磋商中斷問(wèn)題。英美法系以不當(dāng)?shù)美麨榛�礎(chǔ)的返還請(qǐng)求權(quán)制度與大陸法系的不當(dāng)?shù)美�制度有其共同特征，即一方受到損失;而另一方因此取得財(cái)產(chǎn)利益。但一般而言，中斷磋商引起的只是一方遭受的純粹經(jīng)濟(jì)損失，另一方并未因此獲得利益。因此，不當(dāng)?shù)美�制度說(shuō)法也無(wú)法完全符合中斷契約磋商責(zé)任的要件。

　　至于侵權(quán)責(zé)任與締約過(guò)失責(zé)任說(shuō)法是學(xué)界中爭(zhēng)論最大的兩大派別。葉金強(qiáng)教授正是侵權(quán)責(zé)任說(shuō)的支持者之一。筆者有不同的看法。首先，締約過(guò)失責(zé)任承擔(dān)的前提是違反了先合同義務(wù)。 侵權(quán)責(zé)任是對(duì)法定一般注意義務(wù)的違反。而中斷契約磋商責(zé)任雙方同為存在信賴(lài)關(guān)系的當(dāng)事人，中斷方所違反的同樣是我國(guó)《合同法》中有所體現(xiàn)的告知、開(kāi)示等義務(wù)。其次，中斷契約磋商產(chǎn)生純粹經(jīng)濟(jì)上的損失。我國(guó)侵權(quán)法所保護(hù)的純粹經(jīng)濟(jì)損失一般是侵權(quán)人對(duì)受害人或第三人的間接損害，而中斷契約磋商造成的純粹經(jīng)濟(jì)損失是直接損失。中斷契約磋商產(chǎn)生的純粹經(jīng)濟(jì)損失是在締約之間產(chǎn)生，既然《合同法》本就是為保護(hù)合同當(dāng)事人的純粹經(jīng)濟(jì)損失而設(shè)，又何必將此責(zé)任歸入侵權(quán)之列?這是否使得侵權(quán)法的調(diào)整范圍過(guò)寬、存在調(diào)整過(guò)界之嫌?

　　綜述，中斷契約磋商責(zé)任運(yùn)用《合同法》規(guī)定的締約過(guò)失責(zé)任加以調(diào)整，更有利于保護(hù)債權(quán)人的利益。

　　(三)中斷契約磋商責(zé)任的構(gòu)成要件

　　一方之引誘行為致使另一方產(chǎn)生合理信賴(lài)，不當(dāng)中斷磋商，且伴隨著損害，則產(chǎn)生中斷契約磋商責(zé)任。

　　1.一方之引誘行為致使另一方產(chǎn)生合理信賴(lài)

　　(1)引誘行為的發(fā)生。中斷方的引誘行為包括向?qū)Ψ矫魇竞贤�必定成立、要求�?duì)方按己方需要做出某些準(zhǔn)備工作使之確信合同將要訂立等等。這些引誘行為可能是中斷方故意做出，也可能是根據(jù)交易習(xí)慣、自然規(guī)律等要求做出的合法行為。

　　(2)信賴(lài)的概念。信賴(lài)是基于對(duì)方的行為引致的內(nèi)心確信和外部活動(dòng)。 首先是確信合同必定或者即將訂立的主觀想法成為當(dāng)事人行動(dòng)的思想指導(dǎo)。而后，基于此確信思想的引導(dǎo)下作出了相應(yīng)的客觀外在行動(dòng)，也就是為合同訂立而做的合理的準(zhǔn)備工作。

　　信賴(lài)的程度應(yīng)為多大?我們可以知識(shí)層面的不同將信賴(lài)方這一主體分為一般主體和商人或者專(zhuān)業(yè)人士。一般人與從事多年商事活動(dòng)的商人或?qū)�業(yè)人員相比，同樣的引誘行為可能導(dǎo)致的信賴(lài)程度更深，可能造成的損害更大。

　　何為“合理”。對(duì)方需產(chǎn)生“合理”信賴(lài)，也就是說(shuō)對(duì)方為締約所做的準(zhǔn)備工作必須是合理的。這里的“合理”應(yīng)理解為“必要”或是“可預(yù)見(jiàn)”。總的來(lái)說(shuō)，“合理”應(yīng)認(rèn)定為信賴(lài)方在無(wú)過(guò)失的情況下做出信賴(lài)行為。

　　2.無(wú)正當(dāng)理由中斷磋商

　　無(wú)正當(dāng)理由中斷磋商，我們從主觀和客觀兩個(gè)方面進(jìn)行探討。

　　(1)主觀方面。中斷契約磋商責(zé)任的主觀要件應(yīng)是“有過(guò)錯(cuò)”。所謂的“有過(guò)錯(cuò)”是指要?dú)w責(zé)于中斷方的無(wú)法使合同訂立的情況，也可以簡(jiǎn)單理解為“反悔”。反悔應(yīng)是有過(guò)失(重大過(guò)失和一般過(guò)失)或者故意。中斷方有可能是基于惡意開(kāi)始、繼續(xù)、中斷磋商或者是可歸責(zé)的迫于無(wú)奈中斷磋商，這都是存在過(guò)錯(cuò)的反悔表現(xiàn)。

　　此外，對(duì)于“第三方為中斷方提供更好條件”而反悔，中斷方為了更高價(jià)格或更優(yōu)于信賴(lài)方的條件而中斷磋商，引起信賴(lài)損害，同樣存在過(guò)錯(cuò)。“第三方提供更好條件”這一情形應(yīng)只能發(fā)生在原磋商相對(duì)方尚未產(chǎn)生合理信賴(lài)以前，更好的交易條件無(wú)疑是商人們所垂涎的情形，但當(dāng)產(chǎn)生了合理信賴(lài)，就相當(dāng)于產(chǎn)生了促成合同的義務(wù)，若因此而反悔，與第三人締約，則應(yīng)對(duì)信賴(lài)方承擔(dān)責(zé)任。

　　(2)客觀方面。我們可以從探討存在正當(dāng)理由情形從而推知無(wú)正當(dāng)理由的情況。在違約責(zé)任與免責(zé)之外，尚有因合同變更或解除而不構(gòu)成違約責(zé)任的領(lǐng)域。 “情事變更”情形的出現(xiàn)則可作為中斷磋商的正當(dāng)理由。

　　情事變更本是為維護(hù)合同訂立后履約雙方當(dāng)事人的公平利益的原則。在締約過(guò)程中若出現(xiàn)原談妥的條件、一方當(dāng)事人履約能力或經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)發(fā)生客觀上的不利變化，筆者認(rèn)為也可以借用情事變更原則的原理解決，將其稱(chēng)作“行為基礎(chǔ)的惡性轉(zhuǎn)變或喪失”。

　　另一方面，某些學(xué)者認(rèn)為不可抗力也可成為中斷磋商的正當(dāng)理由。其實(shí)不然。不可抗力是合同履行不能或遲延履行的免責(zé)事由。但民法中的“正當(dāng)理由”出現(xiàn)，是使民事主體不承擔(dān)民事責(zé)任;而所謂“免責(zé)”，是產(chǎn)生民事責(zé)任后，再尋求“不可抗力”加以免去責(zé)任。兩者存在明顯的先后順序。因此，將不可抗力的免責(zé)事由與合同解除的正當(dāng)事由相提并論，實(shí)屬不妥。

　　3.產(chǎn)生損害結(jié)果

　　“無(wú)損害，則無(wú)責(zé)任”。中斷契約磋商責(zé)任產(chǎn)生的根本就是信賴(lài)?yán)�益的損失。信賴(lài)方所預(yù)支的費(fèi)用或準(zhǔn)備工作，因中斷契約磋商的發(fā)生而變得毫無(wú)價(jià)值。這種信賴(lài)?yán)�益的損失正是中斷方違反誠(chéng)信原則帶來(lái)的純粹經(jīng)濟(jì)損失。

　　4.與中斷行為存在相當(dāng)因果關(guān)系

　　中斷磋商責(zé)任是否成立必須進(jìn)行因果關(guān)系的探討。判斷因果關(guān)系分三步：一是判斷是否有行為發(fā)生。二是判斷引誘行為是否是損害結(jié)果產(chǎn)生的法律原因。三是因果關(guān)系相當(dāng)性之判斷。即以一般理性的普通人的社會(huì)共同經(jīng)驗(yàn)所能觀察到的一切情形來(lái)判斷因果關(guān)系的有無(wú)，而不能以接受良好高等教育甚或接受過(guò)法律訓(xùn)練的人的知識(shí)層面去觀察結(jié)果發(fā)生的因果關(guān)聯(lián)。

　　(四)中斷契約磋商損害賠償范圍的確定

　　1.信賴(lài)?yán)�益與履行利益的關(guān)系

　　履行利益的賠付是為使雙方當(dāng)事人恢復(fù)至合同生效后得到利益增加的狀態(tài)。而信賴(lài)?yán)�益的賠償則是使當(dāng)事人回到磋商前尚未遭受財(cái)產(chǎn)損失的情形。 中斷契約磋商需承擔(dān)的是締約過(guò)失責(zé)任，因此，其賠償對(duì)象同樣是信賴(lài)?yán)�益�?/p>

　　而對(duì)于另外一個(gè)問(wèn)題——“信賴(lài)?yán)�益�?yīng)以履行利益為限”學(xué)界也出現(xiàn)了熱烈探討。德國(guó)法院實(shí)務(wù)認(rèn)為信賴(lài)?yán)�益有大于履行利益的可能�?筆者對(duì)此說(shuō)法存有異議。首先，從社會(huì)經(jīng)濟(jì)角度來(lái)看，無(wú)論其交易大小，都存在風(fēng)險(xiǎn)，我們不能簡(jiǎn)單地作出換算，應(yīng)依個(gè)案具體分析。其次，從法學(xué)角度講，契約磋商責(zé)任本就是對(duì)信賴(lài)?yán)�益的保護(hù)，應(yīng)對(duì)其損失予以充分救濟(jì)，損失有多大，信賴(lài)?yán)�益的賠償則應(yīng)有多大。

　　2.信賴(lài)?yán)�益損失的賠償范圍

　　一般而言，信賴(lài)?yán)�益的賠償范圍已有不少人作出了概括，包括：締約費(fèi)用、準(zhǔn)備履約費(fèi)用、喪失與第三人締約機(jī)會(huì)等。 以上的預(yù)支或預(yù)備工作是由于磋商發(fā)生中斷才會(huì)喪失其價(jià)值，從而變成一種損失。但若該損失在本磋商出現(xiàn)中斷后，還能被別的交易所所利用，不至于變得一文不值，賠償范圍應(yīng)如何判斷?若信賴(lài)方的準(zhǔn)備工作并非僅為本締約磋商而做，能在磋商中斷后尋得別的職務(wù)或交易，則應(yīng)減少賠償?shù)臄?shù)額;若同樣不是單純?yōu)楸敬枭潭�做的�?zhǔn)備工作受到磋商中斷后，不能尋得他方締約，信賴(lài)方的損失也不能完完全全由中斷方賠付，因?yàn)榇饲闆r下信賴(lài)方的損失與中斷方的行為關(guān)聯(lián)性較小，不能盲目地只保護(hù)信賴(lài)方而忽視中斷方的權(quán)益，應(yīng)以公平合理的原則平衡調(diào)整合同自由與誠(chéng)實(shí)信用的關(guān)系。

　　四、結(jié)論

　　經(jīng)上文對(duì)外國(guó)與本國(guó)關(guān)于中斷契約磋商責(zé)任相關(guān)規(guī)定的探討和分析，本文認(rèn)為中斷契約磋商責(zé)任屬于締約過(guò)失責(zé)任范疇，其構(gòu)成有四要件，并以信賴(lài)?yán)�益為賠償對(duì)象。承認(rèn)中斷契約磋商責(zé)任并不就意味著是對(duì)合同自由原則的束縛或破壞。相反，這更能體現(xiàn)權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一性——“合同自由”并非絕對(duì)的自由，亦即行使自由的同時(shí)必須承擔(dān)誠(chéng)實(shí)信用的義務(wù)。