《民法總則》第122條規(guī)定了不當(dāng)?shù)美�一般條款，但忽視了不當(dāng)?shù)美�一般條款的設(shè)置模式問題，在規(guī)范內(nèi)容上存在嚴(yán)重不足。基于此，本文作者結(jié)合德國法"單一型一般條款模式"與蘇俄民法"復(fù)合型一般條款模式"，提出《民法總則》應(yīng)采取"復(fù)合型一般條款模式"。《民法總則》第122條應(yīng)增加不法原因給付、給付系履行道德上義務(wù)及知道無債務(wù)為給付三種排除事由，明確界定不當(dāng)?shù)美�返還客體，區(qū)分得利人善意惡意確定不當(dāng)?shù)美�返還范圍。文中還具體設(shè)計(jì)了"復(fù)合型一般條款"的法律條文并說明了理由。

　　關(guān)鍵詞：民法總則,不當(dāng)?shù)美�一般條款,民法典

　　《中華人民共和國民法總則》(下文簡稱《民法總則》)①第122條規(guī)定了不當(dāng)?shù)美�一般條款，但忽視了不當(dāng)?shù)美�一般條款的設(shè)置模式問題。由于第122條的規(guī)范內(nèi)容存在嚴(yán)重欠缺，②未來《民法總則》增補(bǔ)不當(dāng)?shù)美�的其他具體規(guī)定，即不能回避不當(dāng)?shù)美�一般條款的設(shè)置模式問題:若采用"單一型一般條款模式"，即需要在不當(dāng)?shù)美�一般條款(第122條)之外，增加具體條文規(guī)定不當(dāng)?shù)美�制度的其他具體內(nèi)容。若采用"復(fù)合型一般條款模式"，則應(yīng)在不當(dāng)?shù)美�一般條款(第122條)內(nèi)部增加具體款項(xiàng)規(guī)定不當(dāng)?shù)美�制度的其他具體內(nèi)容。

　　因此，不當(dāng)?shù)美�一般條款設(shè)置模式的選擇關(guān)乎我國民法典的編纂體例安排，尤其與債編及民法總則編的編纂安排緊密相關(guān)，這也是立法者對不當(dāng)?shù)美麠l文位置安排一直很"頭疼"原因本文將重點(diǎn)分析如下三個(gè)問題:第一，如何評價(jià)《民法總則》第122條的現(xiàn)有規(guī)定?第二，《民法總則》應(yīng)選取何種一般條款設(shè)置模式?第三，如何具體設(shè)計(jì)所選取一般條款設(shè)置模式?本文在分析我國民法典體例安排并總結(jié)我國不當(dāng)?shù)美�司法�?shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，擷取域外立法例的有益做法，提出對上述問題的解答及《民法總則》第122條修訂的具體建議。

　　一、《民法總則》不當(dāng)?shù)美�一般條款現(xiàn)有模式評析

　　《民法總則》僅規(guī)定了不當(dāng)?shù)美�一般條款(第122條)，但并未設(shè)置不當(dāng)?shù)美�的其他具體規(guī)定。如何界定《民法總則》對不當(dāng)?shù)美�一般條款設(shè)置模式的選擇，并科學(xué)評價(jià)該模式，是本章重點(diǎn)分析的問題。

　　(一)《民法總則》欠缺對不當(dāng)?shù)美�其他�?nèi)容的具體規(guī)定

　　《民法總則》第122條僅規(guī)定了不當(dāng)?shù)美�返還義務(wù)，欠缺對不當(dāng)?shù)美�返還范圍、返還客體與不當(dāng)?shù)美�請求�?quán)排除事由的規(guī)定。

　　1.第122條未規(guī)定不當(dāng)?shù)美�的返還范圍

　　不當(dāng)?shù)美�返還范圍的確定是不當(dāng)?shù)美�制度的重要法律效果。《民法通則》頒布以來的司法實(shí)踐和法釋義學(xué)通說已經(jīng)承認(rèn)《民法通則》第92條對此問題的調(diào)整存在漏洞。⑤一般認(rèn)為，返還范圍應(yīng)因得利人的善意、惡意而有區(qū)別。善意得利人的返還責(zé)任應(yīng)有所減輕，當(dāng)?shù)美麊适�時(shí)，已喪失部分應(yīng)予以扣除;惡意得利人則應(yīng)負(fù)嚴(yán)格的返還責(zé)任。⑥《民法總則》第122條在基本照搬《民法通則》第92條的同時(shí)，亦承襲了第92條關(guān)于返還范圍的法律漏洞。因此，第122條的現(xiàn)有內(nèi)容難以勝任對不當(dāng)?shù)美�返還范圍的規(guī)范需要，亟待補(bǔ)充完善。

　　2.第122條未規(guī)定不當(dāng)?shù)美�的返還客體

　　不當(dāng)?shù)美�返還客體的確定是不當(dāng)?shù)美�制度的另一重要法律效果。《民法通則》實(shí)施后，《民通意見》第131條對不當(dāng)?shù)美�的返還客體做了補(bǔ)充規(guī)定:即不當(dāng)?shù)美�返還客體包括原物和原物所生的孳息，利用不當(dāng)?shù)美�所取得的其他利益，扣除勞�?wù)管理費(fèi)用后，應(yīng)當(dāng)予以收繳。《民法總則》第122條并未吸收這一成果，遑論進(jìn)一步完善不當(dāng)?shù)美�返還客體規(guī)定的可能性。立法者忽略《民法通則》實(shí)施三十年來所取得的立法和司法成就⑦，無疑是一種倒退。

　　3.第122條未規(guī)定不當(dāng)?shù)美�請求�?quán)的排除事由

　　《民法總則》第122條未規(guī)定不當(dāng)?shù)美�請求�?quán)的排除事由。為避免不當(dāng)?shù)美�請求�?quán)成立，但返還得利有違法律政策的情形出現(xiàn)，法律即需預(yù)先規(guī)定不當(dāng)?shù)美�請求�?quán)的排除事由。但《民法通則》第92條和《民通意見》第131條并未規(guī)定不當(dāng)?shù)美�請求�?quán)的排除事由，《民法總則》第122條亦未加以規(guī)定，仍待補(bǔ)充完善。

　　(二)《民法總則》缺乏對不當(dāng)?shù)美�調(diào)整模式的整體思考

　　不當(dāng)?shù)美�一般條款的設(shè)置模式是民法典對不當(dāng)?shù)美�調(diào)整思路的規(guī)范表現(xiàn)，對不當(dāng)?shù)美�一般條款設(shè)置模式的選擇，需要在民法典對不當(dāng)?shù)美�調(diào)整模式的整體背景下進(jìn)行。但《民法總則》第122條的現(xiàn)有內(nèi)容顯示出立法者缺乏對不當(dāng)?shù)美�調(diào)整模式的關(guān)注。

　　具體來說，僅就該條內(nèi)容看，第122條既可能是"單一型一般條款"(如《德國民法典》第812條、我國臺(tái)灣地區(qū)"民法"第179條);也可能是復(fù)合型一般條款中的一個(gè)款項(xiàng)(如《蘇俄民法典》第473條第1款、《荷蘭民法典》第六編第212條第1款)。若認(rèn)第122條為"單一型一般條款"，未來《民法總則》即需以增補(bǔ)具體條文的方式調(diào)整不當(dāng)?shù)美�具體內(nèi)容，從而形成由"單一型一般條款+具體規(guī)定"組成的"單一型一般條款模式"。若認(rèn)第122條為"復(fù)合型一般條款"中的一個(gè)款項(xiàng)，第122條即需增加新的款項(xiàng)調(diào)整不當(dāng)?shù)美�具體內(nèi)容，組成復(fù)合型一般條款，從而形成"復(fù)合型一般條款模式"。然而，《民法總則》第122條顯然不屬于上述任何一種調(diào)整模式，這一缺陷是民法典立法者不重視不當(dāng)?shù)美�調(diào)整模式所致。

　　(三)對"單一型一般條款模式"與"復(fù)合型一般條款模式"的評價(jià)"

　　單一型一般條款模式"在立法技術(shù)上較為先進(jìn)，在我國具有一定的歷史基礎(chǔ)。在"單一型一般條款模式"下，單一型一般條款與其他具體規(guī)定所形成的規(guī)范體系，一方面可以調(diào)整內(nèi)容廣泛但結(jié)構(gòu)體系相對松散的不當(dāng)?shù)美�制度，另一方面也可以�?zhǔn)確地規(guī)定不當(dāng)?shù)美�關(guān)系的具體內(nèi)容。因此以《德國民法典》為代表的一些國家(地區(qū))民法典多采取了"單一型一般條款模式"。在我國法制歷史上，《大清民律草案》(第929-944條)、《民國民律草案》(第273-285條)和《中華民國民法典》(第179-183條)以及當(dāng)下影響較大的三部民法典學(xué)者建議稿均采"單一型一般條款模式"調(diào)整不當(dāng)?shù)美�制度�?/p>

　　"復(fù)合型一般條款模式"具有條文緊湊的優(yōu)點(diǎn)。在"復(fù)合型一般條款模式"下，由于不當(dāng)?shù)美��?guī)范僅表現(xiàn)為一個(gè)獨(dú)立的復(fù)合型一般條款，所以在條文數(shù)量上更為簡潔緊湊。但由于各國民法對于不當(dāng)?shù)美�的功能定位不同，不�?dāng)?shù)美�制度的具體內(nèi)容有異，復(fù)合型一般條款的規(guī)范內(nèi)容在不同國家存在多寡之別。有的立法例復(fù)合型一般條款的款項(xiàng)內(nèi)容比較龐大，比如《蘇俄民法典》第473條多達(dá)6款300余字;但也有立法例復(fù)合型一般條款的規(guī)范內(nèi)容則較為合理，比如《荷蘭民法典》第六編第212條僅有3款100余字。

　　綜上，《民法總則》缺乏對于不當(dāng)?shù)美�調(diào)整模式的整體思考，而且第122條在規(guī)范內(nèi)容上存在缺失，不足以調(diào)整不當(dāng)?shù)美�司法�?shí)踐中的具體案件類型。因此，增補(bǔ)不當(dāng)?shù)美�相關(guān)具體內(nèi)容即勢所必然，而不當(dāng)?shù)美�一般條款設(shè)置模式問題則不可回避。

　　二、《民法總則》不當(dāng)?shù)美�一般條款設(shè)置模式的應(yīng)然選擇

　　鑒于我國民法典的編纂體例和我國不當(dāng)?shù)美�制度的司法�?shí)踐情況，《民法總則》應(yīng)放棄"單一型一般條款模式"而采用"復(fù)合型一般條款模式"。

　　(一)民法典的編纂體例決定《民法總則》應(yīng)采復(fù)合型一般條款模式

　　《民法總則》目前沒有而且未來也可能不會(huì)增加關(guān)于不當(dāng)?shù)美�具體內(nèi)容的條文，因此《民法總則》對不當(dāng)?shù)美�的調(diào)整僅可采"復(fù)合型一般條款模式"，并合理增補(bǔ)第122條的規(guī)范內(nèi)容。

　　1.未來民法典設(shè)置債編總則的可能不大

　　由于我國不當(dāng)?shù)美麅?nèi)容相對單薄，無法與合同、侵權(quán)并列成為民法典獨(dú)立分編，一般認(rèn)為其應(yīng)規(guī)定于債編總則。然而，根據(jù)全國人大常委會(huì)《關(guān)于〈中華人民共和國民法總則(草案)〉的說明》(下文簡稱《民法總則(草案)說明》)，各分編"目前考慮分為合同編、物權(quán)編、侵權(quán)責(zé)任編、婚姻家庭編和繼承編等"，并未列舉"債編總則"。雖然民法典的分編設(shè)置僅是"目前考慮"，并在具體列舉各分編后加了"等"字，立法者似乎預(yù)留了討論的空間。但設(shè)置債編總則即意味著民法典將設(shè)置"債編"，如此目前《民法總則(草案)說明》分編中的"合同編"、"侵權(quán)責(zé)任編"在體例上即不能與物權(quán)編、婚姻家庭編和繼承編并列，僅可作為"債編"中"債務(wù)關(guān)系"的具體內(nèi)容，這無疑將較大改動(dòng)《民法總則(草案)說明》所計(jì)劃的民法典編纂體例，打亂我國民法典現(xiàn)有的立法規(guī)劃，這一設(shè)想的可行性不高。

　　2.未來民法典設(shè)置不當(dāng)?shù)美�具體規(guī)定的可能性很小

　　由于我國未來民法典存在不設(shè)債編及債編總則的巨大可能，分編的編纂只能是獨(dú)立設(shè)置合同編、侵權(quán)編等，這一法典編纂體例使得立法者只好將不當(dāng)?shù)美�安排在《民法總則》"權(quán)利"一章債權(quán)部分加以規(guī)定。然而，由于《民法總則》對債權(quán)的調(diào)整采取了"1+4模式"，即一個(gè)債權(quán)一般條款(第118條)+合同之債(第119條)+侵權(quán)行為(第120條)+無因管理(第121條)+不當(dāng)?shù)美?第122條)四種具體債因。因此，在《民法總則》再設(shè)置不當(dāng)?shù)美�具體條款的可能性即變得很小。所以，整體來看，未來民法典設(shè)置不當(dāng)?shù)美�具體規(guī)定的可能性很小。

　　綜上，民法典的編纂體例決定《民法總則》第122條很可能是未來民法典不當(dāng)?shù)美�的唯一條款。這一立法現(xiàn)狀決定了我國不當(dāng)?shù)美�一般條款設(shè)置模式的選擇只能是科學(xué)增補(bǔ)第122條的條文內(nèi)容，棄"單一型一般條款模式"采"復(fù)合型一般條款模式"。

　　(二)不當(dāng)?shù)美�的司法�?shí)踐決定《民法總則》應(yīng)采復(fù)合型一般條款模式

　　我國民法典采"復(fù)合型一般條款模式"還受不當(dāng)?shù)美�司法�?shí)踐的影響。由于我國不接受物權(quán)行為抽象性制度，涉及無權(quán)處分的案件一般可用原物返還請求權(quán)解決，僅在原物返還不能時(shí)，受損人可通過不當(dāng)?shù)美�請求�?quán)請求價(jià)額返還。在司法實(shí)踐中，我國不當(dāng)?shù)美�案件主要發(fā)生在物的使用、金錢給付或服務(wù)等領(lǐng)域。因此，我國不當(dāng)?shù)美�適用范圍顯然較德國、我國臺(tái)灣地區(qū)為小。本文集中考察了《德國民法典》與《蘇俄民法典》對不當(dāng)?shù)美�的具體規(guī)定，認(rèn)為我國不能接受兩立法例關(guān)于不當(dāng)?shù)美�特殊情形及對特定排除事由的具體規(guī)定。

　　1.不應(yīng)規(guī)定不當(dāng)?shù)美�返還的特殊情形

　　(1)不應(yīng)規(guī)定第三人返還義務(wù)的內(nèi)容。《德國民法典》第822條規(guī)定了第三人返還義務(wù)，即善意得利人若將得利無償贈(zèng)予他人，其即可依據(jù)第818條第3款向受損人主張得利喪失而免于返還，受損人僅可依據(jù)第822條向第三人請求不當(dāng)?shù)美�返還。第三人返還規(guī)定的理據(jù)在于:由于善意得利人無須返還得利，而第三人已經(jīng)取得利益之所有權(quán)，為保護(hù)受損人的利益，法律賦予其對第三人不當(dāng)?shù)美�返還請求權(quán)。但是根據(jù)我國《物權(quán)法》第106條，這一情形下第三人無法善意取得該物的所有權(quán)，受損人可基于原物返還請求權(quán)直接追索該物。所以，我國無須規(guī)定第三人的返還義務(wù)。

　　(2)不應(yīng)規(guī)定無權(quán)利人處分的內(nèi)容。《德國民法典》第816條第1款第1句規(guī)定了由無權(quán)利人處分引發(fā)的不當(dāng)?shù)美�。在我國法上，�?dāng)發(fā)生無權(quán)處分時(shí)，若第三人成立善意取得，原權(quán)利人僅可向無權(quán)處分人請求不當(dāng)?shù)美�返還。但這一情況并不具有特殊性，可以為《民法總則》第122條現(xiàn)有條文內(nèi)容涵蓋，無須特別規(guī)定;第816條第1款第2句規(guī)定了處分是無償進(jìn)行時(shí)的第三人返還責(zé)任，這一規(guī)定與第822條一致，無須特別規(guī)定。第816條第2款規(guī)定權(quán)利人的債務(wù)人向無權(quán)利人給付，但由于此給付具有免責(zé)效力，無權(quán)利人應(yīng)負(fù)不當(dāng)?shù)美�返還義務(wù)。此款規(guī)定內(nèi)容亦可為《民法總則》第122條現(xiàn)有內(nèi)容涵蓋，并無特別規(guī)定之必要

　　(3)不應(yīng)規(guī)定集體財(cái)產(chǎn)適用的內(nèi)容。《蘇俄民法典》第473條第6款規(guī)定該條內(nèi)容適用于集體財(cái)產(chǎn)。根據(jù)我國《物權(quán)法》第4條的規(guī)定，集體財(cái)產(chǎn)與私人財(cái)產(chǎn)受法律平等保護(hù)，在發(fā)生不當(dāng)?shù)美麜r(shí)并無區(qū)別二者之必要。因此，我國并無必要規(guī)定這一內(nèi)容。

　　(4)不應(yīng)規(guī)定不顧抗辯權(quán)的履行和得利抗辯權(quán)的內(nèi)容。《德國民法典》第813條第1款規(guī)定了不顧抗辯權(quán)的履行，在效果上將永久抗辯權(quán)的存在等同于得利具有法律上原因，但這一內(nèi)容可為《民法總則》第122條現(xiàn)有內(nèi)容涵蓋，無須特別規(guī)定。《德國民法典》第821條旨在保護(hù)無法律上原因而為第812條第2款之債務(wù)承認(rèn)的債務(wù)人，因?yàn)閭鶆?wù)承認(rèn)沒有法律上原因，債務(wù)人可以請求返還不當(dāng)?shù)美�。若債�?quán)人請求其履行，則其可以拒絕履行。這一規(guī)定是第812條第2款的配套規(guī)定，其規(guī)范內(nèi)容可以涵蓋在《民法總則》第122條現(xiàn)有內(nèi)容中，無須特別規(guī)定。

　　2.不應(yīng)規(guī)定特殊的法定排除事由

　　《蘇俄民法典》和《德國民法典》共規(guī)定了7種不當(dāng)?shù)美�請求�?quán)的排除事由:知道無債務(wù)為給付、違反法律或善良風(fēng)俗為給付、履行未到期債務(wù)、結(jié)果不出現(xiàn)、履行道德上義務(wù)、組織自愿支付款項(xiàng)與多付人身損害賠償之款項(xiàng)的情形。

　　(1)不應(yīng)規(guī)定履行未到期債務(wù)的排除事由。《德國民法典》第813第2款和《蘇俄民法典》第474條第1款都規(guī)定了履行未到期債務(wù)的排除事由，但我國不應(yīng)規(guī)定這一事由。原因在于，依據(jù)意思自治的原則，債務(wù)人可以放棄期限利益而為提前清償，而且債務(wù)未到期而為履行，并非沒有債務(wù)，債權(quán)人得利具有合法根據(jù)，因此債務(wù)人并不享有不當(dāng)?shù)美�請求�?quán)，遑論排除事由。

　　(2)不應(yīng)規(guī)定結(jié)果不出現(xiàn)的排除事由。《德國民法典》第815條規(guī)定了給付人知道結(jié)果的發(fā)生自始不能或者違背誠信阻止結(jié)果發(fā)生不得請求返還。第815條第1款是第812條第1款第2句第2種可能---依據(jù)法律行為內(nèi)容所為的給付目的未能有效達(dá)成的特殊情形，在立法意旨上該款是對第814條的承接，兩處規(guī)定同受矛盾行為禁止原則調(diào)整。第815條第2款給付者違背誠信阻止給付目的實(shí)現(xiàn)具有可歸責(zé)性，則給付受領(lǐng)人保有給付具有法律上的原因，因此排除給付人不當(dāng)?shù)美�請求�?quán)，這一情形在我國法上不屬于不當(dāng)?shù)美�的范圍，并無特別規(guī)定之必要。德國之外的其他立法例，如我國臺(tái)灣地區(qū)"民法典"、《韓國民法典》以及《日本民法典》亦未規(guī)定這一排除事由。

　　(3)不應(yīng)規(guī)定組織自愿支付款項(xiàng)與多付人身損害賠償?shù)呐懦�事由。《蘇俄民法典》第474條第3款、第4款這一規(guī)定的規(guī)范意旨與知道無債務(wù)而為給付一致，可以包含在知道無債務(wù)為給付的排除事由中，不具獨(dú)立規(guī)定的意義。

　　(4)不應(yīng)規(guī)定訴訟時(shí)效期限屆滿后履行的排除事由。《蘇俄民法典》第474條第2款規(guī)定了訴訟時(shí)效期限屆滿后履行的排除事由，在我國，訴訟時(shí)效屆滿后債權(quán)并未消滅，債務(wù)人僅享有拒絕履行的抗辯權(quán)。若債務(wù)人為履行，債權(quán)人保有得利具有合法根據(jù)，因此這一情形不在排除之列。

　　綜上，限于我國民法典立法安排和不當(dāng)?shù)美�司法�?shí)踐，《民法總則》宜采"復(fù)合型一般條款模式"。由于我國不當(dāng)?shù)美�制度�?nèi)容不如德國法復(fù)雜，采用復(fù)合型一般條款模式不僅可以簡化條文數(shù)量，也不會(huì)造成復(fù)合型一般條款的過度冗長。

　　三、《民法總則》不當(dāng)?shù)美麖?fù)合型一般條款的具體設(shè)計(jì)

　　本章將探討如何合理增補(bǔ)不當(dāng)?shù)美�具體規(guī)定并科學(xué)設(shè)計(jì)復(fù)合型一般條款的法律條文，以解決困擾我國《民法總則》的不當(dāng)?shù)美�調(diào)整模式的問題。

　　(一)第122條應(yīng)規(guī)定請求權(quán)排除事由

　　《民法總則》不當(dāng)?shù)美�一般條款僅需規(guī)定不法原因給付、給付系履行道德上義務(wù)及知道無債務(wù)為給付三種排除事由。

　　1.應(yīng)規(guī)定不法原因給付的排除事由

　　《德國民法典》第817條規(guī)定了給付原因違反法定禁止規(guī)定或者善良風(fēng)俗的排除事由，這一規(guī)定在學(xué)說上被稱為不法原因給付。在具體認(rèn)定上，除非不法原因僅在得利人一方，受損人均不得請求返還，因此不法給付排除事由可以在一定程度上預(yù)防行為人為不法行為。我國應(yīng)規(guī)定這一排除事由。首先，這一規(guī)定可以作為《民法總則》第8條公序良俗原則的具體落實(shí)，既可避免在具體個(gè)案中將"一般原則"具體化為"個(gè)案規(guī)范"的司法操作成本，又可以保持民法典條文設(shè)置的邏輯層次與開放性。其次，這一規(guī)定可以發(fā)揮對行為人的警戒作用，從而在一定程度上預(yù)防不法原因給付的發(fā)生。

　　2.應(yīng)規(guī)定給付系履行道德上義務(wù)的排除事由

　　《德國民法典》第814條后段規(guī)定了出于道德義務(wù)之滿足或禮儀而為給付的排除事由。這一規(guī)定以給付人不知無道德義務(wù)為前提，如果知道無道德義務(wù)而為給付，則屬于第814條前段的調(diào)整范圍。我國司法實(shí)踐已經(jīng)接受這一排除事由，比如在"張相之、張榮與謝玉月不當(dāng)?shù)美�糾紛案"中，法院認(rèn)為，"上訴人張相之、張榮基于親情和道德義務(wù)對其孫女進(jìn)行撫養(yǎng)而為給付，符合社會(huì)道德觀念，不得請求返還。"這一排除事由是習(xí)慣作為法源(《民法總則》第10條)的具體規(guī)定，可以作為溝通習(xí)俗與民法典通道，在根本上也有助于發(fā)揮法律對于道德的維系作用。因此，《民法總則》第122條應(yīng)規(guī)定這一排除事由。

　　3.應(yīng)規(guī)定知道無債務(wù)而為給付的排除事由

　　《德國民法典》第814條前段規(guī)定了知道無債務(wù)而為給付的排除事由。該事由的立法依據(jù)在于矛盾行為禁止原則(venirecontrafactumproprium)，�灛儸嫾词軗p人明知無債務(wù)而為給付，又要求不當(dāng)?shù)美�返還是前后矛盾行為，并不存在法律保護(hù)的必要利益，即所謂的咎由自取。�灛儸屩�道無債務(wù)的排除事由，一方面有利于保護(hù)得利人的善意及其對得利產(chǎn)生的依賴;另一方面，就法政策考量，使得利人終局保有得利亦符合司法經(jīng)濟(jì)原則。因此，《民法總則》第122條應(yīng)規(guī)定這一排除事由。

　　(二)第122條應(yīng)增加不當(dāng)?shù)美�返還客體的內(nèi)容

　　根據(jù)《民通意見》第131條的規(guī)定，不當(dāng)?shù)美�返還客體包括原物及原物所生孳息兩部分，而利用得利所取得的"其他利益"將被收繳。《民法總則》應(yīng)吸收這一立法成果并加以完善。

　　1.將《民通意見》第131條"原物"改為"所得利益"

　　"原物"不能反映我國不當(dāng)?shù)美�返還的實(shí)際形態(tài)。首先，得利標(biāo)的為特定物的，由于我國《物權(quán)法》并未采納物權(quán)行為抽象原則理論，如果基礎(chǔ)合同被宣告無效或被撤銷，作出給付的一方可以基于原物返還請求權(quán)(《物權(quán)法》第34條)向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出原物返還請求。當(dāng)特定物被第三人善意取得或者發(fā)生滅失、添附等情形的，不當(dāng)?shù)美�返還標(biāo)的多為價(jià)額的償還，并非原物。其次，得利標(biāo)的為服務(wù)、物的使用等形態(tài)的，不當(dāng)?shù)美�返還主要體現(xiàn)為價(jià)額償還。最后，得利為種類物或金錢的，有學(xué)者認(rèn)為，由于"返還原物的概念相對寬泛。若受益人返還同等的種類物或金錢，亦可視為返還原物"。然而，與其如此寬泛地理解原物，莫不如承認(rèn)《民通意見》第131條"原物"不能涵蓋如上內(nèi)容，將"原物"改稱為"所得利益"或"得利"。

　　2.廢除《民通意見》第131條"其他利益"收繳規(guī)定

　　我國立法和司法機(jī)關(guān)并未明確認(rèn)定何為"其他利益"。根據(jù)該條文義，"其他利益"不同于孳息，比如，甲6月1日誤將10萬元匯入乙銀行賬戶，乙不知。7月1日10萬元款項(xiàng)產(chǎn)生利息為400元，同日乙將此款項(xiàng)拿去炒股，當(dāng)日賺得2萬。此案中10萬元為"所得利益"，400元利息為"孳息"，皆應(yīng)返還債權(quán)人。但乙利用得利炒股所獲2萬盈利即為"其他利益"，應(yīng)在扣除勞務(wù)后予以收繳。一般認(rèn)為，我國應(yīng)廢除對以得利所獲其他利益收繳的規(guī)定。首先，"收繳"在效果上將私主體的利益收歸國家，�灛儸捠�"公法對民法的入侵，是國家利用法律奪取民財(cái)?shù)男袨?quot;。其次，收繳規(guī)定亦不能起到警誡作用。當(dāng)?shù)美�人為善意時(shí)，得利人自由自主使用處分得利，并無警誡可言。當(dāng)?shù)美�人為惡意時(shí)，不當(dāng)?shù)美�制度在返還范圍決定上已經(jīng)課以嚴(yán)格責(zé)任足以"警誡"。

　　3.將《民通意見》第131條"原物所生的孳息"改為"以得利所獲的利益"

　　"原物所生的孳息"的內(nèi)涵和外延過于狹窄，不足以涵蓋"孳息"以外的基于原始得利所獲利益的其他形態(tài):(1)原物用益中的使用利益，如居住房屋或者使用汽車等;(2)基于權(quán)利的所得，比如原物為債權(quán)時(shí)，所得的清償，原物為所有權(quán)時(shí)，發(fā)現(xiàn)的埋藏物，或原物彩票時(shí)中獎(jiǎng)等;(3)原物的代償，原物因毀損，所取得的所取得損害賠償或保險(xiǎn)金，或因征收而取得的補(bǔ)償?shù)取１疚闹鲝堃?quot;以得利所獲的利益"取代《民通意見》第131條"孳息"。

　　(三)第122條應(yīng)規(guī)定不當(dāng)?shù)美�的返還范圍

　　《民法總則》第122條并未區(qū)分得利人的主觀狀態(tài)分別確定得利返還范圍，這一做法有違"善意得利人保護(hù)原則"(德國、美國法律均采此原則�灛劕�)。依據(jù)"善意得利人保護(hù)原則"，在"得利喪失"時(shí)，善意得利人可免除返還責(zé)任;而惡意得利人則不能免責(zé)，從而保證善意得利人不致因返還得利而遭受不利損失�灛劕尅�

　　1.善意與惡意的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

　　一般來說，若得利人"不知"得利沒有合法根據(jù)即為"善意";若得利人"應(yīng)知而不知"不當(dāng)?shù)美�的事�?shí)，則其為"惡意"，這一標(biāo)準(zhǔn)已被我國司法實(shí)踐所認(rèn)可。�灛劕嵉珵楸苊鈱Φ美�人的過度保護(hù)，應(yīng)對善意的判斷進(jìn)行嚴(yán)格限制。具體來說，"善意"判斷應(yīng)注意考察得利人的過錯(cuò)狀態(tài)，即考察善意在多大程度上可以包含得利人對得利沒有合法根據(jù)"不知"的過失。本文認(rèn)為，應(yīng)將因"重大過失"不知得利沒有合法根據(jù)的得利人認(rèn)定為"惡意"，課以嚴(yán)格返還責(zé)任。因此，"善意"僅包括因具體輕過失和一般過失(抽象輕過失)的不知。這一認(rèn)定與我國《物權(quán)法》第242條、第244條規(guī)定的占有人的賠償責(zé)任和我國《合同法》第58條、第97條所規(guī)定的賠償責(zé)任實(shí)現(xiàn)了協(xié)調(diào)一致。

　　2.善意得利人的減輕責(zé)任

　　依據(jù)"善意得利人保護(hù)原則"，善意得利人在"得利喪失"的情況下，僅以"現(xiàn)存利益"為限負(fù)返還責(zé)任，得利喪失部分可在返還中扣減。但"得利喪失"扣除本質(zhì)上是將得利喪失風(fēng)險(xiǎn)由得利人向債權(quán)人轉(zhuǎn)移，因此并非任何"得利喪失"皆可在返還范圍中扣除，還應(yīng)考察"得利喪失"與得利過程是否存在因果關(guān)系以及得利關(guān)系當(dāng)事人間的歸責(zé)事由兩個(gè)要件。首先，《德國民法典》第一草案即提出的因果關(guān)系要件，所謂因果關(guān)系是指得利喪失與不當(dāng)?shù)美�過程具有相當(dāng)因果關(guān)系。其次，考量得利人間的"歸責(zé)事由"，即只有在得利人對得利喪失不具過錯(cuò)或者過錯(cuò)較小時(shí)方可主張得利喪失扣除。當(dāng)原被告雙方皆有過失時(shí)，應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人雙方的過錯(cuò)大小決定風(fēng)險(xiǎn)的分配，允許過錯(cuò)較小的得利人轉(zhuǎn)移得利喪失的風(fēng)險(xiǎn)。如果滿足上述兩個(gè)要件，不問其為受領(lǐng)標(biāo)的本身的毀損、滅失，或其他財(cái)產(chǎn)上的損害，均可作為得利喪失而免責(zé)、扣除。

　　3.惡意得利人的嚴(yán)格責(zé)任

　　當(dāng)?shù)美��?quot;明知"(包括事后明知)與"重大過失不知"得利沒有合法根據(jù)時(shí)，其為惡意得利人。依據(jù)第819條第1款惡意得利人對喪失得利的返還責(zé)任不能免除，在損害發(fā)生的情形下尚須賠償損害。依據(jù)《德國民法典》第818條第4款規(guī)定，自訴訟系屬發(fā)生時(shí)起，受益人依一般規(guī)定負(fù)責(zé)任。釋義學(xué)上認(rèn)為，根據(jù)該款惡意得利人也可以免除責(zé)任。�灛叕娫谙拗曝�(zé)任免除的基本宗旨下，我國未來民法典應(yīng)明確禁止惡意得利人的責(zé)任免除。如此規(guī)定可以使法律對善意與惡意得利人區(qū)分處理的邏輯層次更加清晰。

　　四、結(jié)論

　　在我國民法典現(xiàn)有體例安排下，為了保證復(fù)合型一般條款對不當(dāng)?shù)美�案件的有效調(diào)整，《民法總則》第122條應(yīng)增加兩款內(nèi)容，具體內(nèi)容擬定如下:(1)因他人沒有法律根據(jù)，取得不當(dāng)利益，受損失的人有權(quán)請求其返還不當(dāng)利益。(2)因履行道德義務(wù)、知道無債務(wù)或因不法債的關(guān)系而致他人獲利的，不得請求返還。(3)返還的不當(dāng)利益，應(yīng)當(dāng)包括所得利益和以該得利所獲的利益。返還不能的，應(yīng)補(bǔ)償價(jià)額。得利人不知得利沒有合法根據(jù)的，返還責(zé)任因得利喪失或因得利所受損害而免除。得利人知道得利沒有合法根據(jù)的，返還責(zé)任不可免除;發(fā)生損害的，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。

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