摘要：“售后回租”交易本質(zhì)上是信貸擔(dān)保行為，其租金交換租賃物本身的價值，而非物的使用。不能單純基于當(dāng)事人所有權(quán)的約定而認定“售后回租”中融資租賃公司享有破產(chǎn)取回權(quán)，因為民法所有權(quán)不完全決定破產(chǎn)財產(chǎn)歸屬。出于平等對待破產(chǎn)債權(quán)人等原因考慮，租賃物應(yīng)歸屬于承租人破產(chǎn)財產(chǎn)，融資租賃公司僅享有破產(chǎn)別除權(quán)。由于“售后回租”合同具有節(jié)稅的功能，民法層面應(yīng)維護當(dāng)事人的意思自治，只在破產(chǎn)法中進行調(diào)整。在承租人破產(chǎn)情形下，如果合同被解除，出租人的破產(chǎn)取回權(quán)不具有正當(dāng)性和合法性。在解釋論層面，對合同履行階段進行分解，雙方在租賃物上成立共有關(guān)系，限制融資租賃公司取回。在立法論層面，民事規(guī)范關(guān)于“售后回租”的規(guī)定僅涉及其效力，具體的破產(chǎn)效果交由破產(chǎn)法特別調(diào)整。

　　關(guān)鍵詞：售后回租;破產(chǎn)取回權(quán);破產(chǎn)別除權(quán);破產(chǎn)財產(chǎn);民法典

　　一、問題的提出

　　在《民法典》編纂的過程中，一個極易被忽視的問題是，對某些具體問題的民商法銜接和分工。如果不能順利打通民商法內(nèi)在關(guān)聯(lián)，民事立法的科學(xué)化和體系化將會受到影響。其中一個典型的例子是“售后回租”中融資租賃公司在承租人破產(chǎn)的情況下，究竟享有何種權(quán)利。“售后回租”合同被《融資租賃合同司法解釋》第2條①劃歸為融資租賃合同，同時根據(jù)《合同法》第242條的規(guī)定，租賃物不屬于承租人的破產(chǎn)財產(chǎn)。實踐遵循了既有規(guī)定，一旦“售后回租”合同被承租人的破產(chǎn)管理人解除，融資租賃公司享有破產(chǎn)取回權(quán)①。

　　但是，上述立法和實踐卻與破產(chǎn)法的基本原則相沖突。根據(jù)司法和理論界的共識，“售后回租”的功能之一是擔(dān)保②。然而，擁有動產(chǎn)抵押權(quán)和動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的融資提供人在債務(wù)人破產(chǎn)時只享有破產(chǎn)別除權(quán)，“售后回租”中融資提供人卻擁有破產(chǎn)取回權(quán)。破產(chǎn)別除權(quán)相比破產(chǎn)取回權(quán)受到更多的限制，例如根據(jù)《破產(chǎn)法》第75條的規(guī)定，在重整期間，擔(dān)保權(quán)暫停行使。“相同的相同對待”③是破產(chǎn)法基本原則的重要內(nèi)容，同為融資提供人的融資租賃公司何以享有破產(chǎn)取回權(quán)，而其他融資提供人僅享有破產(chǎn)別除權(quán)，在法釋義學(xué)上無法得到解釋。另一方面，“售后回租”中的融資租賃公司行使破產(chǎn)取回權(quán)還會損及一般破產(chǎn)人的利益。

　　破產(chǎn)清算中，破產(chǎn)管理人常常會采用資產(chǎn)整體出售的方式進行變價，而“售后回租”中的標(biāo)的物一般都是企業(yè)重要的生產(chǎn)設(shè)備。對租賃物的取回會損及企業(yè)的整體出售價值④，從而降低破產(chǎn)財產(chǎn)的變價價值，最終影響到破產(chǎn)債權(quán)人的受償比例。因此，有必要深入論證“售后回租”中破產(chǎn)取回權(quán)的正當(dāng)性，并審視現(xiàn)行民商法規(guī)定的合理性。其中，涉及到的問題包括：是否因所有權(quán)的約定而承認所有權(quán)人的破產(chǎn)取回權(quán)?“售后回租”的法律內(nèi)涵對破產(chǎn)權(quán)利的影響?既有規(guī)則在解釋論和立法論下如何完善?

　　二、所有權(quán)約定與破產(chǎn)取回權(quán)

　　現(xiàn)有理論一般認為破產(chǎn)取回權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)是所有權(quán)⑤，然而在“售后回租”中當(dāng)事人對所有權(quán)歸屬的約定不一定決定破產(chǎn)財產(chǎn)的歸屬。當(dāng)事人在非破產(chǎn)情形中對于所有權(quán)的約定和處分未必得到破產(chǎn)法的尊重，二者并不是一一對應(yīng)的關(guān)系，即使債務(wù)人將自身財產(chǎn)讓與給相對人，也不會當(dāng)然導(dǎo)致該財產(chǎn)不屬于債務(wù)人的破產(chǎn)財產(chǎn)。為了最大化債務(wù)人破產(chǎn)財產(chǎn)，一些所有權(quán)移轉(zhuǎn)不具有破產(chǎn)法意義上的效力，當(dāng)事人對于所有權(quán)的約定不會當(dāng)然決定破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍，例如《破產(chǎn)法》第31條所規(guī)定的破產(chǎn)撤銷權(quán)⑥，以及本文所要談及的待履行合同被管理人解除后引起的破產(chǎn)財產(chǎn)歸屬。

　　(一)破產(chǎn)取回權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)

　　破產(chǎn)取回權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)包括部分所有權(quán)，也包括部分債權(quán)，因而所有權(quán)無法直接推導(dǎo)出破產(chǎn)取回權(quán)，同時也不能當(dāng)然否定債權(quán)都不構(gòu)成破產(chǎn)取回權(quán)的基礎(chǔ)。權(quán)利人是否具有行使破產(chǎn)取回權(quán)的資格，需要依據(jù)具體的法律關(guān)系進行分析，不能脫離具體的法律關(guān)系而單純以基礎(chǔ)權(quán)利的性質(zhì)來認定。

　　1.部分所有權(quán)

　　在特定的法律關(guān)系中，所有權(quán)人可以行使破產(chǎn)取回權(quán)。這些特定的法律關(guān)系包括用益關(guān)系、保管關(guān)系、承攬關(guān)系、委托關(guān)系⑦。在交易過程中，上述法律關(guān)系中的所有權(quán)人在相對人破產(chǎn)時，可以基于其所有權(quán)人身份行使破產(chǎn)取回權(quán)。根據(jù)當(dāng)事人的意思表示，占有的移轉(zhuǎn)僅服務(wù)于合同目的，而不會帶來標(biāo)的物責(zé)任歸屬的變動，標(biāo)的物不對破產(chǎn)債務(wù)人的債務(wù)負責(zé)。不能脫離具體法律關(guān)系而認為所有所有權(quán)人都可以行使破產(chǎn)取回權(quán)。

　　反面的例子是擔(dān)保關(guān)系中的讓與擔(dān)保權(quán)人，其雖然享有所有權(quán)，但卻不屬于破產(chǎn)取回權(quán)人。讓與擔(dān)保是指，“債務(wù)人或第三人為擔(dān)保債務(wù)人之債務(wù)，將擔(dān)保標(biāo)的物之財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移于擔(dān)保權(quán)人，而使擔(dān)保權(quán)人在不超過擔(dān)保之目的范圍內(nèi)，取得擔(dān)保標(biāo)的物之財產(chǎn)權(quán)，于債務(wù)清償后，標(biāo)的物應(yīng)返還于債務(wù)人或第三人，債務(wù)不履行時，擔(dān)保權(quán)人得就該標(biāo)的物受償之非典型擔(dān)保。”①在破產(chǎn)中應(yīng)當(dāng)賦予讓與擔(dān)保權(quán)人的是別除權(quán)②，這意味著讓與擔(dān)保物被歸入到了債務(wù)人的破產(chǎn)財產(chǎn)之中。就民法所有權(quán)歸屬而言，讓與擔(dān)保物的所有權(quán)屬于讓與擔(dān)保權(quán)人。

　　這在強制執(zhí)行中體現(xiàn)得尤為明顯，因為讓與擔(dān)保物通常仍然由債務(wù)人占有，較為容易發(fā)生的是，債務(wù)人的債權(quán)人申請對標(biāo)的物的強制執(zhí)行，“通說仍然認可擔(dān)保提供人具有提起第三人異議之訴的資格，只要被擔(dān)保的請求權(quán)存在”③。這實質(zhì)上是把讓與擔(dān)保權(quán)人當(dāng)作擔(dān)保物所有權(quán)人進行保護。排除執(zhí)行的做法一方面保護了讓與擔(dān)保權(quán)人的私的變價權(quán)，因為“在當(dāng)事人就歸屬清算與處分清算未作約定或約定不明時，應(yīng)以歸屬清算為原則”④。

　　另一方面也沒有直接損害到執(zhí)行債權(quán)人的利益，畢竟讓與擔(dān)保權(quán)人負有強制清算的義務(wù)，未來執(zhí)行債權(quán)人仍可就返還的清算余額進行執(zhí)行。雖然我國對讓與擔(dān)保尚處于爭議之中，但存在承認所有權(quán)移轉(zhuǎn)的有力學(xué)說觀點⑤。這些觀點認為，至少在擔(dān)保期間內(nèi)，物的所有權(quán)歸屬于擔(dān)保權(quán)人。

　　但是在債務(wù)人破產(chǎn)的情形中，盡管民法所有權(quán)屬于擔(dān)保權(quán)人，讓與擔(dān)保物還是被劃歸到債務(wù)人的破產(chǎn)財產(chǎn)中。比較法上，《德國支付不能法》第51條明確規(guī)定讓與擔(dān)保權(quán)人享有別除權(quán)，無法基于民法所有權(quán)地位對標(biāo)的物進行取回。雖然是否承認讓與擔(dān)保的背景不同，但比較法中所反映出的所有權(quán)歸屬與破產(chǎn)財產(chǎn)歸屬的脫鉤關(guān)系是共通的。

　　2.部分債權(quán)

　　破產(chǎn)取回權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)不以所有權(quán)為限，特定債權(quán)也可以構(gòu)成破產(chǎn)取回權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)。這些權(quán)利基礎(chǔ)主要包括部分交還請求權(quán)和部分權(quán)利移轉(zhuǎn)請求權(quán)⑥。某些主體并非標(biāo)的物的所有權(quán)人，但仍可憑借其擁有的交還請求權(quán)行使破產(chǎn)取回權(quán)。例如，在租賃關(guān)系中，有時出租人不是物的所有權(quán)人，出租人仍可憑借租賃合同中的交還請求權(quán)要求從破產(chǎn)管理人處取回租賃物⑦。這樣即使租賃物所有權(quán)人不愿耗費時間精力介入其中，破產(chǎn)程序也可以正常進行，破產(chǎn)財產(chǎn)范圍也會因出租人的破產(chǎn)取回權(quán)行使而逐漸得以確定。部分權(quán)利移轉(zhuǎn)請求權(quán)也可以構(gòu)成破產(chǎn)取回權(quán)的基礎(chǔ)，典型例子是管理信托。所有權(quán)歸屬和破產(chǎn)財產(chǎn)的區(qū)分在管理信托中體現(xiàn)地十分明顯。

　　在保持所有權(quán)概念統(tǒng)一的前提下，避免引入英美法中的普通法和衡平法雙重所有權(quán)的理念，“我國應(yīng)該將信托財產(chǎn)的所有權(quán)賦予受托人”⑧。根據(jù)《信托法》第16條和第17條的規(guī)定，信托財產(chǎn)不屬于受托人的固有財產(chǎn)，也不屬于其破產(chǎn)財產(chǎn)，受托人的債權(quán)人無法對信托財產(chǎn)進行執(zhí)行。雖然受托人作為信托財產(chǎn)的所有權(quán)人，但是他的債權(quán)人無法對信托財產(chǎn)進行執(zhí)行，破產(chǎn)債權(quán)人也不能就信托財產(chǎn)的價值進行變價分配。

　　進一步說，雖然受托人作為信托財產(chǎn)的所有權(quán)人，但是信托財產(chǎn)不屬于他的責(zé)任財產(chǎn)，任何債權(quán)人不得就該財產(chǎn)進行變價清償。在受托人破產(chǎn)時，委托人基于信托合同享有的所有權(quán)移轉(zhuǎn)請求權(quán)可以行使破產(chǎn)取回權(quán)。以上示例表明，在認定破產(chǎn)財產(chǎn)范圍的問題上，同樣不能單純以所有權(quán)為靜態(tài)標(biāo)準(zhǔn)。所以，即使民法所有權(quán)不屬于特定主體，也不當(dāng)然意味該主體不具有破產(chǎn)取回權(quán)的資格。

　　從破產(chǎn)取回權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)來看，“售后回租”中的所有權(quán)歸屬無法直接推導(dǎo)出融資租賃公司在承租人破產(chǎn)時的權(quán)利。所有權(quán)和破產(chǎn)取回權(quán)之間沒有十分清晰的聯(lián)系，更為重要的是對于交易本身性質(zhì)的分析。例如，租賃法律關(guān)系和擔(dān)保法律關(guān)系中所有權(quán)人在債務(wù)人破產(chǎn)中的享有的權(quán)利并不相同。只有基于交易的法律關(guān)系分析，才能準(zhǔn)確地認定融資租賃公司的權(quán)利。

　　(二)變價能力對變價權(quán)歸屬的影響

　　破產(chǎn)財產(chǎn)歸屬也意味著誰對標(biāo)的物擁有變價權(quán)，因為某些情況下，即使財產(chǎn)歸屬于債權(quán)人，債權(quán)人仍負有相應(yīng)的清算義務(wù)。根據(jù)《合同法》第249條的規(guī)定，在約定期滿后租賃物歸屬于承租人的情況下，如果出租人解除合同，收回的租賃物價值高于承租人欠付租金以及其他費用，承租人可以要求返還差價。

　　此時，即使租賃物被融資租賃公司取回，他仍然負有清算返還義務(wù)，本質(zhì)上是賦予了融資租賃公司的私人變價權(quán)，這屬于當(dāng)事人合同自由約定的內(nèi)容。這種做法的好處在于減少了變價等成本，特別是在承認融資租賃公司自力救濟取回租賃物的情形中，“自力救濟畢竟是一種迅捷及時的、最簡單的、花費最少的爭議解決方式”①。

　　不過這種單方面的經(jīng)濟實踐優(yōu)勢能否在破產(chǎn)中繼續(xù)得到承認是存疑的。因為租賃物的變價越高，能夠歸屬于承租人的利益就越多。進一步說，為了破產(chǎn)債權(quán)人利益最大化，除了盡可能擴大破產(chǎn)財產(chǎn)范圍本身，還包括盡可能將現(xiàn)有破產(chǎn)財產(chǎn)最大化變價為可供分配的現(xiàn)金形式。

　　在這個意義上，與遵循市場價格的私下折價不同，破產(chǎn)財產(chǎn)的變價原則是盡可能地最大化。哪方主體變價更專業(yè)，越應(yīng)該獲得財產(chǎn)的變價權(quán)。在這個問題上，三方主體的融資租賃和“售后回租”中就存在很大的不同。在三方主體的融資租賃中，融資租賃公司已經(jīng)出現(xiàn)了專業(yè)化的分工，如專門的汽車租賃公司，這些公司對租賃物有著更高的變價能力。而“售后回租”則與此不同，因為租賃物都是承租人的自有物，融資租賃公司面對品種繁雜的標(biāo)的物，尤其在面對專業(yè)生產(chǎn)設(shè)備時，他的變價能力反而不如承租人的破產(chǎn)管理人。

　　例如讓與擔(dān)保同樣也是債務(wù)人將其自有物讓與債權(quán)人，銀行的變價能力不及專業(yè)的破產(chǎn)管理人，“破產(chǎn)管理人能夠更加專業(yè)地變價擔(dān)保物”②。因此，在抽象的理論建構(gòu)之外，更為專業(yè)的變價能力也應(yīng)當(dāng)成為獲得標(biāo)的物變價權(quán)的考慮要素，最終決定了債權(quán)人能否取回標(biāo)的物。

　　(三)破產(chǎn)財產(chǎn)歸屬中交換關(guān)系的認定

　　之所以所有權(quán)歸屬與破產(chǎn)財產(chǎn)歸屬存在割裂，重要的作用在于維護平等對待破產(chǎn)債權(quán)人的理念。正如上文所述，如果約定所有權(quán)歸屬是為了起到擔(dān)保的作用，那么不能有些債權(quán)人享有破產(chǎn)取回權(quán)，而有些債權(quán)人享有破產(chǎn)別除權(quán)。這種觀點與美國UCC有相似之處，在美國UCC功能主義路徑中，帶有擔(dān)保目的的交易都會被認定是擔(dān)保物權(quán)。擔(dān)保目的究竟如何理解是一個十分困擾的難題，比如在“售后回租”之中事實上并不存在一個在先的金錢借貸行為，與普通擔(dān)保的構(gòu)造不同。

　　在認定擔(dān)保目的時，應(yīng)當(dāng)從客觀實質(zhì)出發(fā)。“破產(chǎn)債權(quán)人身份的識別，不取決于債權(quán)人主觀上是否向破產(chǎn)債務(wù)人提供信貸，而取決于事實上是否提供了信貸。”③所以，即使“售后回租”合同中的當(dāng)事人主觀上沒有擔(dān)保租金支付的目的，只要融資租賃公司事實上提供了信貸，在“售后回租”合同被承租人破產(chǎn)管理人解除之后，不管當(dāng)事人對所有權(quán)如何約定，該租賃物都應(yīng)當(dāng)歸入到承租人的破產(chǎn)財產(chǎn)中。客觀上是否提供了信貸，基礎(chǔ)在于雙方的合同是否存在對標(biāo)的實物價值的交換關(guān)系，使得當(dāng)事人對所有權(quán)的約定成為擔(dān)保手段。

　　比如，在普通的租賃中，承租人所支付的租金是對標(biāo)的物使用的對價。普通租賃合同本身是作為一種繼續(xù)性合同存在，承租人支付租金的金額始終由租賃期間所決定，換句話說，雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)本身是不確定的，需要依靠合同期間確定。無爭議的是，由于繼續(xù)性合同解除效力始終是向后發(fā)生，而不發(fā)生已履行部分的清算問題，因為“已被受領(lǐng)方享用的標(biāo)的物效益，是不能返還的，也就不能恢復(fù)原狀”①。

　　在普通租賃合同解除之后，出租人能夠基于其所有權(quán)行使破產(chǎn)取回權(quán)。不過，如果承租人所支付的金錢構(gòu)成了標(biāo)的實物價值的對價，那么則有可能是信貸行為，從而導(dǎo)致該物被歸入到承租人的破產(chǎn)財產(chǎn)中。因為在物的實物價值與價金支付的交換過程之中，債務(wù)人金錢財產(chǎn)由于價金的支付而不斷減少，逐漸變成了對于標(biāo)的實物價值的請求權(quán)，即請求對方交付物的所有權(quán)。而一旦破產(chǎn)管理人解除合同，債務(wù)人的破產(chǎn)財產(chǎn)范圍就會減少，因為作為價金交換對象的債權(quán)，已經(jīng)無法達到原有補充破產(chǎn)財產(chǎn)范圍的效果。

　　此時，該財產(chǎn)應(yīng)歸入到債務(wù)人破產(chǎn)財產(chǎn)范圍，以平等保護破產(chǎn)債權(quán)人的利益。當(dāng)事人對于所有權(quán)的約定視作對先履行方的擔(dān)保，債權(quán)人被歸入到擔(dān)保權(quán)人行列。“售后回租”中融資租賃公司能否行使破產(chǎn)取回權(quán)，其民法基礎(chǔ)在于，承租人的租金支付是僅作為租賃物的使用的對價，還是租賃物的實物價值對價，最終體現(xiàn)為對“售后回租”法律關(guān)系的性質(zhì)認定。

　　三、“售后回租”合同的類型界定

　　租金支付究竟是租賃物使用的對價，還是租賃物的實物價值的對價，關(guān)鍵在于對“售后回租”合同本身的性質(zhì)分析。“售后回租”合同是伴隨著金融業(yè)發(fā)展而產(chǎn)生的新型合同，其在法律層面究竟如何認識仍有較大的爭議，這也最終導(dǎo)致在承租人破產(chǎn)時融資租賃公司的權(quán)利認定模糊不清。

　　(一)“售后回租”民法上不從屬于融資租賃合同

　　雖然《融資租賃合同司法解釋》第2條在民法層面將“售后回租”合同歸入到融資租賃合同中，但比較法和我國學(xué)界仍然有不同的意見，認為“售后回租”合同這一形式在民法層面上沒有獨立意義。根據(jù)DCFR第IX-1：102條的規(guī)定，如果當(dāng)事人選擇“售后回租”的目的或者效果是為了擔(dān)保，“售后回租”合同只能產(chǎn)生設(shè)立擔(dān)保物權(quán)的效果，這基本導(dǎo)致“售后回租”合同無法適用DCFR第四卷中租賃合同部分的規(guī)定②。

　　不過，與此相對，DCFR卻在第IV.B-1：101條規(guī)定，三方主體的融資租賃合同可以適用第四卷中租賃合同部分的規(guī)定。這反映出，DCFR在民法層面對“售后回租”合同和三方主體的融資租賃合同進行了區(qū)別，“售后回租”不從屬于三方主體的融資租賃合同。

　　在我國學(xué)界，也有學(xué)者質(zhì)疑“售后回租”合同作為融資租賃合同的意義，認為“商事實踐當(dāng)中常見的‘售后回租’其實也是一種讓與擔(dān)保”③。上述立法例和學(xué)者觀點都試圖在合同類型上對“售后回租”與三方主體的普通融資租賃進行區(qū)別，即“售后回租”合同不屬于融資租賃合同。這些觀點恰恰反映出“售后回租”合同在民法層面無法歸屬于三方主體的融資租賃合同。

　　首先，主體數(shù)量上的差異帶來功能上的差異。在三方主體的融資租賃合同中有供貨商、融資租賃公司、承租人三方主體，分別存在著供貨商和融資租賃公司的買賣合同以及融資租賃公司和承租人間的融資租賃合同，其融物特性更加明顯，因為承租人得到了一個所需要的新物。在“售后回租”交易中，只存在著融資租賃公司和承租人兩方主體，雖然也存在著買賣合同和融資租賃合同，但這一交易僅具有融資特性，而不具有融物特性，因為在交易之前，該物也是存在的。相比較而言，三方主體的融資租賃是通過租賃物的添置達到融資和融物的功能，而“售后回租”則僅具有融資的功能。

　　所以，基于新物是否存在的不同，導(dǎo)致了二者與普通的租賃合同關(guān)系存在差異，三方主體的融資租賃合同與普通租賃合同具有更大的相似性。“融資租賃本質(zhì)上系租賃行為，租賃物的所有權(quán)歸出租人，承租人以獲取對標(biāo)的物的使用權(quán)為目的。”④融資租賃合同中的出租人提供承租人新物的使用，而“售后回租”合同不存在這種功能。其次，在功能區(qū)分的基礎(chǔ)之上，對于承租人支付租金的交換對象也就能夠清楚認定。

　　由于三方主體的普通融資租賃具有融物性的特征，承租人所支付的租金是對物的使用對價。即使其租金支付總和與購置價格基本相同，只能說明租金計算的特殊性。而在“售后回租”中，由于融物特征的欠缺，承租人所支付的租金完全是承租物價值的分攤①，而非其使用。三方主體的融資租賃首要的是為了實現(xiàn)對物本身的需求，然后融資租賃公司通過按要求購買再出租的方式提供定制的出租服務(wù)。而在“售后回租”合同中，“承租人可能是想通過售后回租交易獲取流動資金”②，根據(jù)融資的具體規(guī)模確定所要出售并回租的標(biāo)的。

　　雖然二者在租金的計算方式上是相同的，但三方主體的融資租賃中租金交換的是物的使用，而“售后回租”中交換的是物的實體價值本身。最后，在規(guī)范適用上，“售后回租”合同與三方主體的融資租賃合同在利益格局上存在不同。“售后回租”合同沒有必要歸入到三方主體的融資租賃合同之中。例如在融資租賃公司是否負有適租義務(wù)的問題上，根據(jù)《合同法》第244條的規(guī)定，融資租賃中的出租人被免除了出租物瑕疵擔(dān)保義務(wù)。

　　但是，三方主體的融資租賃合同中出租物瑕疵擔(dān)保的免除是有條件的，“作為對價，出租人將依據(jù)買賣合同中享有租賃物瑕疵索賠等請求權(quán)轉(zhuǎn)讓給承租人”③。而“售后回租”中的融資租賃公司可以無條件地免除自身的瑕疵擔(dān)保義務(wù)④。在三方主體的融資租賃中，為出租物瑕疵擔(dān)保義務(wù)的排除設(shè)立前提，是因為承租人如果失去了基于租賃合同所享有的瑕疵擔(dān)保請求權(quán)，再無其他救濟途徑可用⑤。

　　在“售后回租”合同中，即使無條件地免除融資租賃公司的出租物瑕疵擔(dān)保義務(wù)，承租人可基于其原先與供貨人訂立的買賣合同，享有對原始出賣人的瑕疵擔(dān)保請求權(quán)，還具有額外的救濟手段。即使將“售后回租”合同歸入到合同法中的融資租賃合同類型，也無法起到合同定型化中任意性規(guī)范對當(dāng)事人意思的補充解釋和強制性規(guī)范對當(dāng)事人利益的調(diào)整等應(yīng)有作用⑥。

　　司法解釋將“售后回租”合同歸入到融資租賃合同中，主要的目的在于解決這一類新型交易合同的合法性難題。“在2014年最高人民法院《關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》事實之前，實踐中大量存在的‘售后回租’合同被認定為違法”⑦。不過僅以合法性的判定作為目的進行類型化，之后的規(guī)范適用反而會帶來更多的負面影響。

　　四、“售后回租”合同解除后出租人的權(quán)利

　　在承租人破產(chǎn)時，如果“售后回租”合同尚未履行完畢，那么效力將會受到影響，承租人的破產(chǎn)管理人根據(jù)《破產(chǎn)法》第18條享有選擇權(quán)。如果破產(chǎn)管理人選擇繼續(xù)履行，合同的效力將不會受到影響，雙方的利益能夠得到保障。繼續(xù)履行后的租金支付將作為共益?zhèn)鶆?wù)，融資租賃公司還可以要求獲得擔(dān)保，融資租賃公司的利益能夠得到保護。

　　此時，融資租賃公司即使享有所有權(quán)也無法行使破產(chǎn)取回權(quán)，因為承租人基于“售后回租”合同對租賃物屬于有權(quán)占有。真正問題在于，如果破產(chǎn)管理人認為繼續(xù)履行合同對于公司并無太大利益，選擇了解除“售后回租”合同，出于對債務(wù)人和其他破產(chǎn)債權(quán)人的保護，應(yīng)當(dāng)限制融資租賃公司對租賃物的取回。限制的路徑包括在既有規(guī)則背景下法釋義學(xué)層面的限制，以及商事立法層面的明文限制。

　　司法論文范例：基于模糊綜合評價法的農(nóng)機融資租賃信用風(fēng)險評估研究

　　結(jié)語

　　“售后回租”是現(xiàn)代經(jīng)濟下的新型交易形態(tài)，對它的類型識別非常重要，歸入何種有名合同直接決定著當(dāng)事人的利益分配。在非破產(chǎn)情形中，雖然“售后回租”合同客觀上起到了信貸擔(dān)保的作用，一方面?zhèn)鶆?wù)人能夠基于其自身的責(zé)任財產(chǎn)清償所有的債務(wù)，另一方面“售后回租”合同也具有合法的財會內(nèi)涵，出于意思自治的原因，應(yīng)當(dāng)承認當(dāng)事人約定的有效性。

　　而在破產(chǎn)情形中，出于平等對待破產(chǎn)債權(quán)人的目的，由于承租人支付的租金涉及到了租賃物的實物價值交換，當(dāng)事人尚未履行完畢的合同受到破產(chǎn)管理人的選擇，在被解除之后，應(yīng)當(dāng)限制融資租賃公司對于租賃物的取回。在法釋義學(xué)層面，如果破產(chǎn)管理人選擇解除合同，為了增強破產(chǎn)財產(chǎn)和保證債務(wù)人繼續(xù)經(jīng)營，可以對合同履行進行分解，限制合同解除的范圍，承租人獲得的是租賃物的共有份額而非對融資租賃公司的租金返還請求權(quán)，融資租賃公司無法對物的整體行使破產(chǎn)取回權(quán)。

　　在立法層面，《民法典》第735條的立法目的僅是提示裁判者“售后回租”合同有效，而不能進而直接適用融資租賃合同的規(guī)范。由于“售后回租”合同不具有實質(zhì)上的民法意義，因此最好的方法是，在尊重非破產(chǎn)場合中所有權(quán)約定的背景下，僅在破產(chǎn)法中特別規(guī)定，以擔(dān)保目的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，所有權(quán)人在債務(wù)人破產(chǎn)時享有破產(chǎn)別除權(quán)。

　　作者：云晉升