一、引言：作為法律命題的強化競爭政策基礎地位

　　競爭帶來效率和繁榮，全球各大經濟體所取得的所有主要發展成就幾乎都源于自由競爭的環境。而自由競爭的環境依賴強有力的競爭政策的支撐。目前制約中國經濟發展的最主要癥結仍然是競爭不充分、不平等問題。各種準入限制、地方保護措施、紛繁復雜的政策優惠或政府補貼，嚴重地撕裂、扭曲了市場。其深層原因在于競爭政策的地位與其重要性不匹配，不斷被其他政策蠶食或架空。因此，“十九屆四中全會” 明確將強化競爭政策的基礎地位作為推進國家治理體系和治理能力現代化的一個重要舉措，以促進經濟的高質量發展。

　　在轉型經濟國家，處于優先地位的一直是產業政策，引入和強化競爭政策實際上是把一種全新的制度嫁接到原有的制度上，意味著國家經濟治理方式的根本性變革。盡管都是對市場的介入，但競爭政策以 “負面清單” 的方式禁止反競爭行為，旨在恢復市場的作用;而產業政策則是直接以設定市場準入標準、規定企業交易條件等方式，取代市場做出決策。

　　這種轉變不可避免地要經歷一個排斥、接納、適應、融合的過程。在現階段，強化競爭政策的基礎地位仍面臨著不少體制機制上的障礙。例如，當前分稅制下，財力不斷上收，部分地方財政較為困難，現行財政轉移支付制度主要依靠政府有形之手配置資源，地方政府之間為了擴大稅收、獲得更多財政轉移支付而激烈競爭，一定程度上引發了地方保護主義、阻礙了全國統一市場的形成、損害了公平競爭。又如，部門利益的考慮，導致部分政府主管部門和行業協會，利用行政上的隸屬關系排除和限制本部門、行業內的公平競爭，或是以合謀的方式，操縱價格、劃分市場。

　　強化競爭政策基礎地位需要以反壟斷法為基礎，但又必須超越反壟斷法。狹義競爭政策僅指反壟斷法，而廣義競爭政策還包含反不正當競爭法、市場管制法、知識產權法、消費者權益保護法等所有確保市場競爭性的法律規則。就本質而言，這一命題的提出是要最大程度地發揮競爭機制的作用，不僅要求保護競爭的反壟斷法能夠排除各種競爭障礙，還要求其他法律制度與反壟斷法一起共同促進和保障競爭。這既意味著競爭法實際地位的提升與作用的拓展，更涉及多部門法的法秩序的重整。已有研究對競爭政策基礎地位的認識，或強調競爭政策的優先性，或強調競爭政策的前置性，亦或強調其對其他政策的制約性，并未達成一致性的意見;在具體制度路徑上，多是主張傳統競爭法實施工具的適用，無法使其他政策都統一到市場機制基礎之上。這些研究奠定了進一步思考的基礎，但基本停留在政策層面，缺乏深入的法理追問，或者局限于競爭法的部門法思維。

　　相關問題反映的其實是對競爭法定位不準確以及與其他部門法關系認知的不融貫，并進一步映射出晚近經濟法學發展中兩個非常突出的問題。其一，追趕政策的偏好太強，經濟法學的法品格不夠凸出。這一命題到底是什么含義，如何實現?學界無法提供一個具有解釋力的框架。背后的原因是對競爭法是怎樣發展起來的、哪些因素塑造了它的面向、它的功能到底是什么，這些基本問題缺乏深入的思考和共識。競爭法仍然 “身份” 不明，一些錯誤的認知模糊了競爭法在塑造當代社會中的作用。對政策進行注釋性研究，可以對社會熱點問題和矛盾進行敏銳追蹤，卻忽略了對經濟法法律品格的塑造，一旦面對新問題，現有的理論框架就顯得捉襟見肘，缺乏足夠的指引力和可操作性。其二，缺少與其他部門法的銜接，無法形成法理上的融貫。以政策思維代替法律思維，必將 “把經濟法從法律體系中的關聯之中分離出來”。如何強化競爭政策基礎地位，強化到什么程度?過往的經濟法學研究側重于爭取獨立的部門法地位，強調經濟法自身的特性，忽略了其他部門法知識的引入，恰恰極大地限制了競爭法解決問題的能力，制約了其自身的發展。這種 “眼睛向內” 的視野局限，反而會造成對 “法律的獨立性及其本身固有的規律性產生疑問”，使競爭法與其他法律的關系出現不連貫、不協調，無法充分發揮其應有的作用。

　　法學研究的意義在于，根據法理對各種制度進行邏輯上的整序，使其形成一種內在和諧的整體構造。本文試圖圍繞最大程度發揮競爭機制的作用這一目標，將對競爭法的經驗還原為整個生活場景的一部分，揭示部門法之間可能的不一致、不完整和不連貫之處，對法律的規則和邏輯進行認識論重構，厘清競爭法的地位和功能界限。在建立從政策到法律的合理性、合法性勾連的基礎上，揭示 “強化競爭政策基礎地位” 的確切含義，提出落實這一頂層戰略的制度路徑。

　　二、整體思路：競爭法的理論定位及其功能界定

　　反壟斷法作為 “經濟性憲法”，是因為其具有禁止其他政策不合理損害競爭的正當性、合法性，而我國的理論和實務界在這方面的認識并不準確，對反壟斷法的實際定位偏低，導致其無法排除其他政策對競爭的損害。強化競爭政策基礎地位說到底其實是要將反壟斷法的 “經濟性憲法” 地位落到實處。

　　(一)理論定位：作為 “經濟性憲法” 的反壟斷法

　　保護競爭的觀念發端于保護自由的觀念，自由主義的制度和傳統不僅給經濟競爭的思想打上印記，也左右著它的政治命運。19 世紀的歐洲，經濟行為受到各種來自政府和行會的管制。自由主義支持者希望參與經濟活動的人擺脫這些政府和行會的限制。他們提出了經濟自由也是一項權利的觀點，希望法律為經濟自由消除障礙，擴大經濟決策中私人選擇的范圍。這場爭取經濟自由的斗爭，引發了一種看待經濟活動的新方式，而競爭便處于其核心位置。

　　傳統觀點把競爭描述為追逐私利的對抗，威脅共同體的穩定，從而為政府管制經濟提供了強大的理由。但在斯密看來，追求利潤的自由個體之間的競爭不僅產生財富，而且人人都可以從競爭中獲益，增加而不是減少了共同體的穩定。他認為通過競爭而非按照統治者的隨意裁決分配經濟利益，更有利于實現公正。在這種自由觀念指引下，在 19 世紀的前 70 年里，政府對經濟活動的各種限制被大幅削減。卸下政府的經濟鐐銬，“繁榮” 席卷了整個歐洲。

　　不幸的是，自由主義的前景因為工業化的后果而蒙上了陰影;從 1873 年開始持續到 19 世紀 90 年代的大蕭條，更使得自由競爭幾乎信譽掃地。競爭暴露岀它有時并不那么可靠，它創造財富的能力似乎變幻無常，只在令人捉摸不透的環境下發揮作用。它給少數人創造的繁榮，似乎以巨大的、迅速增加的人口的困苦作為代價。經濟自由從受寵愛的對象變成了令人痛苦的失望的原因，對競爭加以保護和進行干預的呼聲同時增長。但隨之而來的兩次世界大戰和經濟危機，導致用法律保護競爭過程的觀念被擱置，經濟政策的重點集中在宏觀經濟計劃和微觀的直接干預。在 20 世紀 50 年代侵蝕了許多歐洲經濟學家思想的凱恩斯主義觀念又進一步強化了政府對經濟的管制。

　　直到 20 世紀 60 年代中期，市場經濟才重新回到舞臺的中心，競爭過程再次贏回了過去幾十年里失去的尊重和信任。許多歐洲政府轉向競爭法，把它作為促進經濟振興、鞏固剛剛獲得但仍很脆弱的自由、爭取贏得對戰后艱難處境的政治諒解的一種手段。在大多數情況下，競爭法被納入經濟管制的框架，授權政府官員對限制競爭過程給社會造成損害的大企業采取措施。競爭法都被置于公法的領域，更精確地說是定位在行政法范疇之內。在行政管制的系統內，行為規范傾向于籠統含糊，一般強調行為后果而非行為特征，所提供的有關它所針對的行為的信息甚少。企業幾乎無法預期自己的處境。這不僅妨礙了競爭法的效用，也很少獲得來自經濟、政治和思想界的重要支持。在奧地利、比利時、丹麥、荷蘭、瑞典和英國等國之外，這個時期的法國競爭法代表著一種特別強大的行政管制模式，其運行長期處于指導性經濟管制的陰影之下。它逐漸從這一陰影中走出成為了歐洲經驗的一個重要面向。

　　法國一向具有濃厚的政府對經濟行為的 “指導” 或 “引導” 的 “統制經濟” 的傳統。20 世紀 30 年代的大蕭條使得價格管制成為此后 50 年主要的政府干預工具。第二次世界大戰后，法國政府實行了克服通貨膨脹壓力的《1945 年法令》，把某些條件下的拒絕交易、價格歧視和其他幾種行為方式定為非法，當作 “接近于” 或 “類似于” 非法的定價行為。雖然該項立法遠算不上一部一般性的競爭法，它卻是此后 40 年法國競爭法的法律基礎，競爭法由此被理解為價格管制的手段。20 世紀 70 年代通貨膨脹、結構性問題的出現，才使得人們對傳統的價格管制產生了質疑，開始逐漸削減這種管制而向著有利于競爭法的方向轉變，對原有的《1945 年法令》進行修訂和補充。

　　但在 1986 年以前，法國的競爭法幾乎沒有自己的身份。它的目標晦暗不明，內容零散，缺少系統性。競爭法條款僅僅是同時負責制定經濟計劃和價格管制的官僚所掌管的法律之一，沒有任何獲得優先性的基礎。它所發揮的作用是邊緣性的，長期處在價格管制以及法國的行政傳統和同它有關的利益和權力地位所形成的陰影下。直到 1986 年 12 月 1 日《關于競爭和自由定價法令》開始實施，競爭法才脫離對政府管制的依賴。該法令奠定了現代法國競爭法的基礎，打破了政府對價格的管制，重申了價格競爭的自由。

　　在大多數歐洲國家通過建立競爭法疲于應對戰后困境，并只是將其作為經濟政策中的次要內容時，德國競爭法已經轉入了從本質上改變歐洲競爭法進程的新方向。納粹時期的一批新自由主義思想家冒著極大的風險，構建了戰后德國重建的 “秩序自由主義” 的藍圖，經濟自由和競爭被視為經濟繁榮和政治自由的根源。作為克服管制失敗的替代性方案，一部全新的法律 —— 反壟斷法，被賦予了保護競爭的直接責任。在這些新自由主義的改革家們的推動下，德國于 1957 年頒布了《反限制競爭法》。這部法律被后來帶領德國走向復興的路德維希・艾哈德稱為 “社會市場經濟” 的根本。它在歐洲一體化過程中發揮了關鍵作用，對戰后歐洲共同體的歷史進程有著異乎尋常的影響。這部滲透著秩序自由主義理念的德國競爭法一開始就處于國家經濟治理的核心，帶有明顯的 “立憲性”。它張揚經濟基本價值，保護基本權利。它禁止任何來自政府和私人對競爭的損害，保護整個競爭過程不受扭曲;通過創造和維護競爭、使其繁榮興旺的條件來 “強化” 競爭。德國競爭法運行了 60 多年，其基本特征幾乎沒有改變。這些特征因其經濟成功而令人印象深刻。雖然它的一些特定方面受到過批評，但是并未經歷要求廢止或作重大改變的呼聲。

　　與歐洲的競爭法類似，美國的反壟斷法也是從大體相同的文化和法律傳統中發展起來的。它們都是對工業化和民主化做出的回應，都承認競爭的價值和不受限制的經濟自由的潛在危害。謝爾曼法是為克服自由放任的弊端而產生。該法旨在迎合并撫慰社會公眾的反托拉斯情緒，遏制聯營組織普爾、卡特爾等以前司空見慣的限制性貿易行為。美國聯邦最高法院在 1933 年的一份判決中將其稱為 “經濟自由的憲法”;馬歇爾大法官在 1972 年的 Topco 案判決中講到：“反壟斷法是自由企業的大憲章”。所以如此，按照美國最高法院的解釋，是因為 “反壟斷是一項國家基礎性的經濟政策”，“我們國家經濟政策的核心就是相信競爭的價值”。反壟斷法為保證競爭機制不受扭曲而誕生，是對市場經濟的基礎機制的保護。或許相較于財政政策、貨幣政策等國家經濟政策，反托拉斯政策不那么引人注目，但卻處于更為基礎性的地位。無論是財政政策、貨幣政策抑或其他經濟政策，都不是為了替代市場經濟的運行過程，也無法取代市場經濟的資源配置功能，這些政策只是對市場運行偏差的修正，只能在市場運行的基礎之上實施。

　　經濟危機曾經對反壟斷法的地位帶來沖擊，但它也恰恰提供了反壟斷法處于基礎地位的最直觀的證據。20 世紀 30 年代羅斯福新政時期的《全國產業復興法》以及普遍推行的各行業的行為準則，事實上是允許或者說鼓勵行業的卡特爾化而將反壟斷法束之高閣。但后來的研究證明，與《全國產業復興法》的名稱相悖，它 “足足使大蕭條延長了七年時間”。因為認識到了政府管制對于市場機制的傷害，羅斯福總統在第二個任期重新回到了競爭政策的軌道，大大加強了反壟斷執法的力度。當美國在面對次貸風暴引發的全球性經濟危機時，反壟斷部門的態度異常堅定，認為維持市場競爭的原則在經濟困難時期同樣不容動搖。

　　美國聯邦貿易委員會(FTC)官員戴穆托夫特通過一個貼切的比喻，表達了相似的觀點：競爭政策之于市場經濟，猶如限速的安全法規之于高速公路，在晴朗天氣下固然需要遵守交通法規，在冰冷、黑暗、下雨的天氣中駕車行駛于高速公路，遵守法規就變得更加重要。對于競爭政策的推崇并不能被理解為對政府干預的絕對否定。問題的要害不在于有沒有產業政策，而在于怎么界定產業政策，或者說需要什么樣的產業政策。在經過反壟斷審查并有反壟斷機構深入參與和監督的情況下，奧巴馬政府推出的包括醫改在內的各項重大改革舉措都獲得了通過。轉型經濟體的市場的發育是一個漸進的過程，產業政策在最初階段不可避免地處于強勢地位。即使是發達經濟體，在布雷耶大法官看來，產業政策在處理諸如信息不充分、外部性等問題上仍然更為擅長，當然這樣的干預也要以充分考慮對競爭的影響為前提。

　　總的來看，競爭法一直在為擴大影響、克服強大的敵人和嚴重阻礙而奮斗。隨著市場化的加深，它獨立于管制、作為 “經濟性憲法” 的地位逐漸成為共識。但必須明確的是，這只是一種隱喻，反映了反壟斷法對決定經濟秩序的基礎性意義，卻不能與憲法典對經濟生活秩序規范形成的經濟憲法等同，不能絕對凌駕于其他政府干預法律之上。

　　(二)功能界定：反壟斷法對其他公共政策的約束

　　作為 “經濟性憲法” 的反壟斷法在實踐中逐漸具象化三個基本作用面向。這三個基本作用面向內在地彼此勾連、相互交織，形成了 “約束其他公共政策” 這一基本的功能指向。

　　第一，適用的優先性。競爭法一經制定，在整個市場內的適用就是不言自明的，其他干預只能在競爭政策失靈的剩余的空間內發揮作用，或者說，作為比競爭法更深度的市場介入，其他各種形式的管制只能在競爭法不足以提供有效的解決方案時才適用。這種優先性首先是由反壟斷法對自由權保障的基礎性意義決定的。我國臺灣地區前 “公平交易委員會” 主席吳秀明教授指出，市場經濟比較符合人性，能使人的自由、創意與人格有較大發展空間，與憲法上對人的自由與人權保障的意旨相符，屬于人類經濟生活的常態;而管制對自由的限制、對市場的排除，只在必要且有正當理由時才例外予以采用。由此，與市場保持一致的反壟斷法相對政府管制而言無疑具有優先性。這種優先性還是由反壟斷法本身的制度優勢決定的。有關競爭和管制在彌補 “市場失靈” 中哪種制度更具優勢的討論一直在持續。卡恩教授指出，“社會總是在不完美的系統之間作出選擇，看起來并不完善的競爭比管制更可取”。“反壟斷法不僅是另一種形式的管制，更是對管制的替代。” 布雷耶大法官也認為 “反壟斷法在對很多問題的處理上確實是比管制更好的選擇。”

　　因為管制不僅多數情形下都是 “高成本、低效率、程序復雜和缺乏公平”、結果 “不可預測” 的，而且即使事實證明這項管制是錯誤的，“也很難被取締”。比較而言，反壟斷法更具針對性、個案式的解決問題的方式，則不會面臨這些指責。

　　適用優先只是一種相對優先，而非法律位階上的優先。法律位階上的優先會使 “競爭優先” 成為 “競爭獨大”。競爭是市場經濟的核心，很多問題的解決盡管不是直接由反壟斷法來實現，卻又必須依靠反壟斷法對競爭的促進和對效率的提升。但反壟斷法能夠起到的作用和創造的價值是有限的。它促進經濟效率的提升，使貧窮者獲得在沒有競爭情況下享受不到的福利，但不能直接轉移財富。公平在教育、健康等其他政府公共政策中一直是首要甚至唯一目標;而競爭政策在某一方面似乎是不公平的，它可能導致某些人失去工作;但從另一個角度看，競爭政策又有利于公平，它為競爭者提供機會。

　　第二，沖突處理的權威性。競爭優先并不是政府不能作出與競爭沖突的政策安排，反壟斷法適用除外和豁免制度為這樣的公共政策提供了存在的空間，但這些公共政策仍 “要以競爭政策為基礎”，“盡可能不扭曲市場機制，或者將其對市場機制的限制乃至損害降至最小程度”。維護契約自由，企業也不能達成固定價格的卡特爾;保障財產所有權，基礎設施的擁有者也不能不當地排除、阻礙企業進入下游相關市場;考慮創新激勵，知識產權人也不能濫用這種排他性授權;……。其他政策在何種情況下可以排除反壟斷法的適用，如何從根本上避免其他政策損害競爭，反壟斷法在確保其他政策和競爭政策保持一致和劃分競爭的邊界方面享有權威性。它如同一個管道，把競爭理念導入整個經濟政策體系，同時內含著過濾或約束機制，排除不合理損害競爭的制度安排。

　　在確保政策一致性方面，競爭機構基于反壟斷法的宗旨審查其他公共政策對競爭影響的合理性，事前(事后)提出避免(糾正)其不合理損害競爭的建議。例如，韓國《規制壟斷與公平交易法》第 63 條要求有關行業監管機構的行政長官，在希望制定或者修訂以決定價格、不正當的共同行為等限制競爭事項為內容的法令時，必須事先咨詢公平交易委員會的意見。意大利《競爭法》第 24 條賦予競爭主管機構在發現法律、條令或政府規范性文件中的條款對競爭造成扭曲(或影響了市場的正常運行)，而這種扭曲(或影響)不是基于公共利益而作出時，向制定該條款的議會或者政府機構發出通報的權利;同時可以就如何消除上述條款對競爭帶來的不利影響，向議會提出意見或建議。

　　在劃定競爭的邊界和限定競爭例外方面，競爭機構發揮著決定性的作用。以歐盟為例，作為 “諸條約監護人” 的歐盟委員會專門行使國家援助的規制權限。即使在歐盟委員會沒有實質性管轄權的(諸如稅收、就業等)政策領域，也在原則上被賦予對成員國的國家援助行為進行監督的權限。歐盟委員會有權依據歐盟國家援助法律制度判定歐盟成員國國家援助措施合法與否。成員國如果準備實施國家援助，通常都必須向其發出通報;在法律規定的特定情形下，成員國必須向其正式登記其國家援助規劃，并只能在獲得歐盟委員會批準后才可付諸實施。

　　第三，市場介入的中立性。競爭中立是在市場化、全球化背景下競爭法領域中引入的一個新概念。它解決的仍然是政府過度干預的問題，強調國家經濟治理應最大程度地避免限制或扭曲競爭。換言之，尊重市場的權威，由競爭本身決定競爭之結果，禁止政府給予特定企業 “非市場化的競爭優勢”。因此，競爭中立與保持政府干預的謙抑性是一致的。反壟斷法禁止政府和私人對競爭過程的損害，內在地具有實現競爭中立的功能。基于此，在規制政府行為方面表現出色的歐盟競爭法從未出現競爭中立的概念，但卻是公認的競爭中立的制度范本。

　　盡管競爭中立只是最近才出現在中國競爭機構的官方表述之中，但中國政府此前就大力推進的旨在 “清理和廢除妨礙全國統一市場和公平競爭的各種規定和做法” 的公平競爭審查，與競爭中立的要求完全吻合。前者是實現后者的手段。事實上，澳大利亞就是通過競爭審查推進競爭中立的實現，并成為歐盟之外另一個競爭中立制度的典范。從 1995 年開始，在不到十年里澳大利亞各級政府已完成對所有立法的評估和修改，發現近 1800 多項限制競爭的法律規則，并對其中的 85% 進行了修訂或廢止，極大地減少了各州間貿易壁壘以及針對國有企業的政策優惠，顯著促進了經濟發展。

　　上述三種作用面向只是觀察視角上的不同，內在其實是一個不可分割的整體。適用優先性決定了沖突處理的權威性，而政府介入的中立性則是競爭政策適用始終需要恪守的基本準則。它們共同形成了一個基本的功能指向：以競爭政策基本理念和標準，規范其他政策的制定和實施，使其他政策在實現既定政策目標的同時實現對 “競爭損害最小化”，從而最終確保競爭機制不受扭曲地發揮作用。反壟斷法成為了一種 “對規制的規制”，貫穿于政府監管法律體系的始終。有學者認為，這等于是為確立市場經濟體制和經濟民主制度準備了一項制度的 “基礎設施”。

　　中國改革的過程就是不斷推進市場化、不斷拓展競爭范圍的過程，也是競爭政策地位逐漸提升的過程。這一過程大體上可以分為三個階段。

　　(1)競爭政策形成階段。在計劃體制下，企業生產什么、生產多少、銷售給誰、以何價格銷售，皆由政府決定，市場發揮作用的空間極其有限。企業既然無競爭的空間，也就不需要競爭法的存在。改革開放之后，從 “使市場在社會主義國家宏觀調控下對資源配置起基礎性作用”，到 “更大程度地發揮市場在資源配置中的基礎性作用”，企業競爭空間逐漸拓展，競爭政策日漸生長。直至《中華人民共和國反壟斷法》(下稱《反壟斷法》)第 9 條第一次將 “競爭政策” 寫入法律條文中，競爭政策的概念和內容架構初步形成。

　　(2)競爭政策基礎性地位確立階段。這一階段競爭政策地位逐漸得到提升：從強調其與產業政策相協調，到要求 “逐步確立競爭政策的基礎性地位”，直至公平競爭審查制度的建立，使其他政策與之協調。正式回答了競爭政策與其他經濟政策的優先序位問題，也結束了我國長久以來的理論和實踐爭論，為經濟法律和政策的立、改、廢確立了方向。

　　(3)強化競爭政策基礎地位階段。這一階段的研究和實踐，朝著通過規則的制定和解釋確保 “在遵循競爭政策規定性的前提下實現其他國家政策既定目標” 方向轉變。《國務院關于印發 “十三五” 市場監管規劃的通知》明確提出 “強化競爭政策基礎性地位” 的部署，強調發揮競爭政策基礎性作用，就是 “把競爭政策貫穿到經濟發展的全過程，推動我國經濟轉型和體制完善。”

　　法律的實際地位與其發揮的作用密切相關，以此來看，《反壟斷法》的地位與 “經濟性憲法” 的定位并不完全匹配。《反壟斷法》實施以來在規制企業反競爭行為方面取得了巨大成就，但在規制政府損害競爭方面所發揮的作用，與現實需求還有較大的差距。舊有的觀念和制度仍然存在;政府對市場的過度干預問題依然明顯;競爭政策被其他政策扭曲或架空的現象還比較普遍。反壟斷法在我國經濟實踐中真正的地位取決于我國經濟制度的走向。在使市場在資源配置中發揮決定性作用的語境下，《反壟斷法》理應回歸其 “經濟性憲法” 的地位，發揮其在制約其他公共政策方面所應有的功能。這也正是 “強化競爭政策基礎地位” 的法學意蘊。

　　三、法律邏輯：部門法之間的融貫

　　反壟斷法對其他公共政策的約束功能的發揮，集中體現在與其他法律關系的協調上。從以產業政策為主到競爭政策的基礎地位，意味著國家經濟治理方式的根本性變化，部門法之間的邏輯從 “以干預為起點” 向 “以維護自由為起點” 轉變。這就需要對部門法之間的知識進行重構。這種法理上的作業意在揭示出中國 “法律中可能不完整和不連貫之處”，形成一個協調一致、分工有度的法秩序。這種法秩序決定了在強化競爭政策基礎地位過程中，反壟斷法 “可以做什么”、“不可以做什么” 及其背后的理由。

　　(一)從基本權利到競爭自由

　　建立并維持一個合理的經濟秩序是一個立憲選擇問題。強化競爭政策的基礎地位本質上是以一種與市場保持一致的政府干預去約束另一種逾越市場的政府干預。反壟斷法的權威根本上取決于它所保護的競爭自由與基本權利的一致性。單純地強調反壟斷法的重要性而脫離與憲法的聯系，很難克服與之沖突的其他政策障礙。

　　德國憲法沒有限定一個特定的經濟體制，而是從基本權利的保護推導出對競爭自由的保護，競爭自由被作為個人自由在經濟領域的自然延伸。對基本權利的保護奠定了競爭法的經濟基本法的地位。基于對極端放任和國家計劃兩種經濟秩序存在不足的深刻認識，影響德國憲法和競爭法的制定的秩序自由主義，主張建立一種介于二者之間的交換型經濟秩序(以競爭為主要特征的社會市場經濟秩序)。在企業限制競爭行為之外，專利政策、貿易政策、稅收政策都可能為壟斷的形成提供便利，甚至直接導致壟斷。因此，為了最大程度地保護競爭，秩序自由主義提出建立一個憲法框架，通過憲法的最高權威將維護競爭秩序作為一種合意固定下來。

　　秩序自由主義對政府干預保持高度警惕，但不是絕對排斥所有政府對經濟的介入。他們將政府的干預區分為：干預市場本身的過程政策與維護市場運行條件的秩序政策(例如，開放市場、契約自由、私有產權等)。在二者之間，主張政府一般 “應限于塑造經濟秩序，積極創造競爭的形式和結構條件，不應超越此界限而試圖以統制方式干預經濟過程”。只有在特定的經濟環境下，政府才可以扭曲競爭(如，賦予企業壟斷經營權)，但須與整體競爭秩序保持一致，秉持中立和 “競爭損害最小原則”(如，通過公開招標授予企業排他經營權)。

　　體現在憲法上，一方面，秩序自由主義通過對基本權利條款的解釋，將競爭自由作為基本權利加以保護，確立自由競爭作為基本經濟秩序的主要面向;另一方面，在自由被濫用情形下引申出管制經濟秩序，允許政府基于公共利益以符合比例原則的方式限制相關基本權利，作為對競爭秩序的修正或補充，形成一種原則與例外的關系。由此，保護競爭的反壟斷法相對于扭曲競爭的政府干預(管制)法而言，具有基本法的優先性。

　　美國的聯邦憲法維護國內統一大市場和自由競爭，那些阻礙市場統一和競爭自由的行為，無論來自州或其他政府部門，都在憲法層面上被否定。作為一個聯邦制國家，其各州享有極大的獨立管理本州事務的權力，在歷史上的確造成了市場的分割與地域壟斷。為解決這一難題，聯邦憲法商業條款授權國會規制各州之間的商業，賦予聯邦反壟斷法優于州管制法的效力;只有在特定條件下，州管制法才能豁免聯邦反壟斷法的適用。關于反壟斷法與憲法在維護個人基本權利上的緊密聯系，馬歇爾大法官認為 “謝爾曼法在保護經濟自由和我們的自由企業制度方面，跟權利法案對我們基本人權的保護一樣重要。”

　　當然，美國憲法維護市場自由競爭并非放棄政府介入的權力，實際上，政府在經濟發展中向來發揮著十分重要的作用。只是，政府介入市場活動需要受到憲法的制約，不能損害市場的統一，并要保證競爭性領域的持續存在。政府的基本功能被限定在保障財產、執行契約、保持市場的公平與開放，反對壟斷、保護多元、促進創新等方面，積極為自由競爭創造條件。維護私人的財產權利、保障市場活動參與者享有充分的自由度并約束市場管制的力量，是美國憲法框架內市場管制的關鍵所在。

　　(二)從個體自由到競爭秩序

　　強化競爭政策基礎地位不等于強化政府干預，相反，是要抑制政府干預。政府的干預被限定在維護競爭秩序、為競爭創造條件的范圍之內，以騰出更多私人自治的空間。經濟法(競爭法)的重心在于 “抑制政府干預經濟的非理性意圖與行為”，它建立在私法自治原則的基礎之上，而不是要取代或顛覆私法這一基本原則。作為 “客觀法” 的基本權利所確立的 “價值秩序”，構成了國家各項制度構造的基礎。對個人自由的保護使得私法自治不僅是私法上的基本原則，而且統領整體市場經濟法律體系的建構。競爭秩序的形成首先基于一種個人決策的自由，但絕對的放任意味著市場主體即使為了壟斷目的也可以行使合同自由，最終會 “導致不自由的自由”。所以，競爭自由不能沒有限制，但又必須嚴格約束對自由的限制。政府只能基于競爭秩序限制私人的行為自由，或者說，確保私法自治以有利于競爭秩序的方式實現。這也正是經濟法本身的精髓所在。

　　競爭法的正當性通過 “自由優先于國家的理念而獲得正當化”。它的存在既是要彌補私法自治的局限，消除不正當競爭與壟斷，更在于保障和拓展私法自治。其規范構造的核心旨在以 “負面清單” 的形式劃定反競爭行為的界限，恢復更普遍的競爭自由。行為只有危害了競爭秩序才受到法律的禁止。弗里茨・里特納教授把競爭自由轉化為 “基本權利”，認為一個法治國家，如果要同時保障國民的自由與平等，就必須原則上把經濟交給個人來進行管理，只有當私人自治不足以維護整體經濟的正確性時，才需要公權力介入。而此時的個人權利已經不再僅僅具有私法性，而且還具有公法性的功能，也就是說，與整體秩序關聯。現有的經濟法向人們展示的僅僅是政府如何規制和調控的一面，市場主體的權利卻被忽略。將競爭自由與基本權利相聯系的競爭法建構，強調 “整體經濟的正確性” 的干預界限，意在突出與傳統私法權利的銜接，落實私法優先的理念，使得現代經濟法與傳統私法具有自然的承接關系。賦予競爭政策在禁止競爭損害方面作用的權威，也限定了其作用的邊界，明確了強化競爭政策基礎地位的界限。

　　(三)從政府干預的形式評價到實質評價

　　強化競爭政策的基礎地位不在于取代其他政策，而在于盡可能避免或將其對競爭的損害降到最低，其關鍵是政府干預合理性的評價標準問題。政府對經濟的干預首先是公權力行為，必須受行政法的約束;同時又是彌補 “市場失靈” 的特殊公權力行為，必須受到經濟法的規制。目前我國反壟斷法對政府損害競爭行為的規制很大程度上還在重復傳統行政法的思維。《反壟斷法》對行政性壟斷的禁止主要是依據 “濫用行政權力排除、限制競爭” 的標準;一些學者也認為，行政性壟斷是行政權力不當干預市場競爭的結果。這顯然是太過強調 “行政權力濫用” 的行政性，卻淡化了競爭法所關注的 “排除、限制競爭” 的經濟性。是否 “濫用行政權力” 主要通過是否具有 “法律或政策上的依據” 來認定。而抽象行政行為的存在往往使政府對競爭的限制具有了 “依法行政” 的依據。堅持這種合法性與正當性直接掛鉤的認定，客觀上導致大量政府對競爭的損害脫離了反壟斷法的約束。

　　問題出在兩個層面。其一，競爭法的發展脫離和滯后于行政法的演進。如何判斷行政行為的合法性 —— 是形式上符合現行法的規定，還是結果上促進實質正義，抑或是程序上保障當事人參與 —— 是近年來中國行政法學討論的熱點問題。對于行政權力在經濟領域中的運行的評價標準正從單一的行政程序效率發展到市場體制的效率。王錫鋅教授認為，傳統行政法通過形式合法性向行政活動 “傳送” 正當性，判斷行政是否具有正當性的標準就在于行政是否與法律相一致。這一模式在當代社會面臨嚴重的功能障礙，他提出 “行政正當性需求的回歸” 的思考，主張建立 “面向行政過程的合法化框架”。朱新力教授認為，傳統行政法局限于 “合法性” 的考量，而新行政法應當包括 “合法性” 和 “最佳性” 兩個考量基點，實現 “合法性” 與 “最佳性” 的二維互動。他所講到的 “最佳性” 有了很多實質合理性的含義，在保護法益上以整體公益和制度福祉推進為主。

　　具體到政府與市場邊界的劃分，對政府經濟行為的評價最關鍵的是如何在以市場作為資源配置的決定性力量的基礎上，提高政府經濟行為的有效性，以更好地與市場的運作機理相配合，形成二者良性互動的局面。德國 “新行政法學” 的引領者福斯庫教授提出，德國行政法以資源有效配置和行政效率提升作為新的行政任務，力圖改革行政組織法的內在規制結構，幫助行政機關作出正確的行政決定。我國也有研究者提出 “以權力運行對社會經濟發展的影響為標準”，或 “體現市場經濟發展的需要”，都體現了對市場體制效率因素的考慮。

　　其二，競爭法自身對政府干預行為的規制標準并不突出。已有經濟法學者意識到，對行政權力的正當性的評判不能僅停留在行政程序與形式的標準，而應考慮對市場機制的影響。行政性壟斷兼有行政性和市場性。市場經濟領域的政府行為的正當性判斷，應當以市場機制是否受到損害為基本標準，突破形式合法性審查的框架，集中于作為市場經濟核心的競爭影響實質合理性審查。如學者所言，行政性壟斷的經濟性決定了其評價標準落腳于競爭效果。只有真正落腳于對競爭影響的考量，競爭法才真正擺脫了行政法附庸的角色。強化競爭政策的基礎地位強調的就是反壟斷法在競爭影響合理性這一維度上對其他公共政策的制定和實施的約束。

　　(四)從禁止企業限制競爭到維護公平競爭的制度環境

　　強化競爭政策的基礎地位實質是要形成以競爭政策為驅動力量，建構所有政策協調一致的監管體系。其前提是競爭政策能夠為政府對經濟的干預提供統一的價值理念和行為標準。長久以來的一個直觀認識是，反壟斷法主要是對企業獲取、維持或加強市場力量的行為進行規制。當競爭對手的自由、選擇權因市場力量的存在而受到侵害，而且這種情況只依靠市場自身無法改變時，需要反壟斷法介入。而行政性壟斷是由體制所決定的，只能通過深化體制改革加以解決。但實踐證明，市場經濟體制本身并不能天然地排除政府對競爭的損害。即便是發達市場經濟體也存在政府對競爭的扭曲。政府對經濟的干預要么直接導致市場力量形成(例如，各種歧視性政策優惠、市場準入或壟斷授權)，要么為企業反競爭行為提供便利(例如，地方保護和行業壟斷)，而反壟斷法禁止非市場化的市場力量的形成和濫用，其制度邏輯內在地蘊含著對政府損害競爭的禁止。這絕非中國或轉型經濟體的特性，而是各法域的普遍選擇。

　　反壟斷法對政府損害競爭的規制功能發揮的程度與具體的經濟環境密切相關。美國反壟斷法一直以對企業反競爭行為的成功規制著稱，悠久的競爭文化使得美國政府機構具有很強的自覺保護競爭的意識，政府扭曲競爭一度并不明顯，其反壟斷法在規制政府過度干預方面的作用亦不突出。1974 年秋季，時任 FTC 主席的劉易斯・英格曼在一次演講中將經濟困境歸結為聯邦運輸管制導致的競爭限制，主張把競爭政策作為對付國家棘手的經濟問題的一種途徑。在接下來的二十年間，FTC(后來聯邦反托拉斯局也加入其中)不遺余力地倡導解除管制，將以自由化為目標的規制改革推向了高潮。美國反壟斷法體現了對市場力量的推崇，更清晰地體現了 “對管制的限制”。在 2015 年的一起案件中，聯邦最高法院判決北卡羅來納州牙醫協會禁止沒有牙醫執業資格的人從事牙齒美白服務的行為非法。反觀歐盟競爭法，其從一開始就深深植根于解決成員國政府損害競爭、地方保護、區域平衡發展問題，通過競爭法規范公權力的行使已經成為其最鮮明的特色。

　　經濟轉型強化了反壟斷法對政府扭曲的規制功能。經濟轉型本身需要一個法律體系提供切實可行的簡政放權標準，排除市場化障礙和鞏固改革成果。反壟斷法是市場經濟的產物，也是經濟體制轉型的 “推進劑”。它保護競爭不受扭曲，最主要就是應該減少政府對自由競爭的損害，排除經濟變革或發展的障礙。立陶宛競爭法甚至明確規定：“禁止公共管理機構作出授予任何一個或者幾個市場主體特權或者對之設定歧視性規定，以及其他導致或可能導致市場主體在相關市場競爭中處于不同地位的法律行為或其他決定，除非這種競爭地位上的差別是無法避免的。競爭委員會有權要求國家機關取消或修改違反規定的措施以確保其符合市場競爭規則。” 反壟斷法包含對政府損害競爭行為的規范，實際上意味著將其他政策納入競爭政策的統攝之下，而不再是水火不容的對立關系。它之于競爭秩序的價值，不僅是個案式的禁止企業的反競爭行為，更重要的是普遍意義上的競爭環境的塑造。在這一意義上，反壟斷法被視為一種建設性的社會力量，成為國家現代化監管體系建構的 “引航舵”。

　　綜上，部門法之間的邏輯決定了反壟斷法的作用機理與作用空間。而目前因為部門法之間邏輯上的不協調，扭曲了反壟斷法作用的范圍。一方面侵占了私人決策自由，另一方面又無法對不合理的政府干預發揮應有的作用。重塑后的法律邏輯為反壟斷法與其他部門法有效銜接，最大程度保護競爭秩序，排除各種競爭損害提供了法理支撐。

　　四、制度路徑：基于反壟斷法又超越反壟斷法

　　(一)作為前提：明確憲法上的依據

　　在多數情形下，憲法和競爭法理論將企業自由競爭、公平競爭與生存權、財產權、職業自由、結社自由權等基本權利相聯系，從而證明反壟斷法的 “經濟性憲法” 地位。基本權利的空間劃定了國家權力的邊界，其他管制經濟的法律必須與反壟斷法保持一致，除非市場主體濫用這種自由、導致 “市場失靈” 而損害整體經濟秩序，才能基于對公共利益的維護進行管制;否則，禁止任何政府行為對競爭的干預。在《憲法》廣泛保障基本權利的前提下，《反壟斷法》具有充分的約束其他影響競爭的管制的合法性。

　　市場經濟在憲法上的體現是多元的，憲法對競爭的保護及對反壟斷法 “經濟性憲法” 地位的確認方式也是多元的。我國《憲法》第 15 條第 1 款直接規定了市場經濟體制條款，該條款作為憲法規范 “是有關市場經濟的政策與原則的法治化，……，對整個國家的經濟生活、經濟政策、企業自主權以及貿易等領域發揮統一規范的作用。” 按照韓大元教授的解釋，它的基本要義在于明確 “市場在資源配置中起決定作用”，而 “要充分發揮這種作用的前提是，既有市場本身的充分競爭與開放等內在條件，又有政府足夠的中立，防止濫用行政權力干預甚至構成行政壟斷的外在條件”。它 “既是對市場手段合法性的確認，同時也是對政府權力的直接約束”。對此，張守文教授指出，“根據該款規定，無論政府或市場主體，只要其行為妨害公平競爭，就違背了憲法規定及其相關理念。” 市場自發調解手段相對于行政手段具有優先性，“能夠靠市場解決的問題不要采取行政命令和強制手段。” 這等于確立反壟斷法與政府管制的關系架構，明確了競爭政策的基礎地位，以及其他政策必須與競爭政策保持一致的要求。所以，張守文教授認為，《憲法》15 條第 2 款規定的 “完善宏觀調控” 應是指避免對 “宏觀經濟運行” 的調節和控制干擾微觀的市場主體的公平競爭和經營自由;“加強經濟立法” 的過程中應不斷強化對公平競爭的要求。《憲法》15 條第 3 款規定的 “禁止任何組織或者個人擾亂社會經濟秩序”，實際上就是禁止各類政府部門或相關組織機構，從事影響市場統一開放、公平競爭的市場秩序的行為。

　　對基本權利條款和 “市場經濟體制” 條款的理解，構成對新《反壟斷法》第 4 條解釋的基礎。該條規定，國家堅持市場化、法治化原則，強化競爭政策基礎地位，制定和實施與社會主義市場經濟相適應的競爭規則，完善宏觀調控，健全統一、開放、競爭、有序的市場體系。從正向來看，本條確認了《反壟斷法》與競爭政策在市場經濟建設中的地位;從反向來看，本條實際上也對國家制定法律規則提出了要求：國家不能制定和實施與社會主義市場經濟不相適應的競爭規則。反向理解當然不是絕對否認國家在特定情況下限制競爭的權力，關鍵是要求這種限制必須與市場經濟的發展相適應。

　　(二)基于反壟斷法：反壟斷法對監管法律體系構造的引領

　　作為基礎性的法律，反壟斷法提供了引領現代監管體系構造的理念、標準和工具。整個監管體系的建構都要以反壟斷法為基礎，受反壟斷法的引領和制約。一個協調、穩固的法律體系，內在地可以被定義為 “一般法律原則的價值論或目的論秩序”。法學研究的價值在發現和界定這類原則的內涵，“將它們貫徹于整個法律體系的各個領域”。今天的我們恰恰嚴重低估了協調統一的制度體系之于競爭的重要性。正如哈耶克指出的，現實中的某些法律、政策，不但沒有促進競爭，相反導致了對競爭的損害，因此，以促進競爭為中心系統化的思考、構建法律制度有助于提升競爭機制的效率。

　　反壟斷法從一開始內在地包含對政府損害競爭行為的規制，遺憾的是，中國行政性壟斷專門規制的設計側重對 “濫用行政權力” 的考察，極大地限縮了《反壟斷法》在這方面的功能。建立與《憲法》基本權利和經濟體制條款的聯系，《反壟斷法》擁有了對政府行為規制的合法性，意味著它可以跳出專門規制的藩籬，依據其固有的制度框架，基于 “競爭影響標準” 統一劃定政府干預經濟界限。

　　在這一前提下，反壟斷法充分發揮作用更多地依賴于一個完整的實施架構。經驗表明，競爭法律規則在現實的生活世界中始終遭遇不同程度的執行乏力(包括選擇性執行)的風險。消除這種風險并不能簡單地通過強化執法而實現，大量社會成員(包括公共機構)對這些法律規則所代表的立場本身就缺乏足夠的認同。目前針對行政性壟斷的規制模式主要是僵化的 “事后救濟”，通過行政執法或司法救濟對已經發生的行政性壟斷行為予以 “矯正”，缺少靈活的 “事前控制”。因此，強化競爭政策的基礎地位迫切需要豐富和完善反壟斷法的實施工具體系，除了確保執法上的有效性、統一性之外，更重要的是加強發現其他政策損害競爭問題的競爭審查和協調其他政策與競爭政策保持一致的競爭倡導。

　　第一，推進有效和一致的競爭執法，確保所有企業的行為都受到競爭約束。從已經公布的執法案例來看，對壟斷行業以及國有企業反競爭行為的執法仍面臨較大困難。這是因為這些企業的反競爭行為往往得到政府的一些公共政策的默許、支持，在面臨反壟斷指控時，經常以此作為抗辯理由。過于寬泛地認可此類抗辯，會讓那些具有抑制競爭效果、但不是實現管制目標所必要的管制規則得以保留，從而增加社會的福利成本，導致法律適用上的不一致。因此，加強這些管制領域或受到政府行為影響或庇護的企業反競爭行為的執法，成為在執法層面強化競爭政策基礎地位的重中之重。不能因為國有企業的特殊地位，或者本地企業、外資企業對本地稅收和經濟發展的貢獻，放縱其競爭違法行為。對于行政性壟斷行為的規制目前常常只是關注了其行政性，側重從公權力主體角度禁止此類行為，而忽視了其經濟性，很少對參與行政性壟斷行為的經營者進行反壟斷制裁。這里所謂參與行政性壟斷行為的經營者不是行政相對人，亦非受到行政性壟斷侵害的經營者，也不是行政性壟斷的決策主體，而是客觀參與行政性壟斷行為的做出或實施的經營者。行政性壟斷對市場的損害都必須落實到經營者，有些情況下甚至是企業主動尋求的結果。對參與行政性壟斷行為的經營者反壟斷制裁可以很大程度遏制壟斷行為，也可以確保違法企業承擔反壟斷責任。我國臺灣地區，由于反壟斷法沒有設置直接針對政府行為的制度，競爭機構主要是通過規范政府行為的后果來控制政府行為。例如，確認政府法令所導致的壟斷行為違法，并對壟斷企業進行相應的處理。

　　第二，落實全覆蓋的公平競爭審查，以反壟斷法的標準評價政府干預行為的合理性。已有的制度實踐更多是外化于《反壟斷法》而存在，覆蓋范圍和權威性都大打折扣。事實上，反壟斷法內在地具有禁止政府損害競爭行為的功能，競爭審查能否充分發揮作用，很大程度上取決于是否與反壟斷法框架兼容與銜接。反壟斷立法在這方面邁出了堅實的一步：2022 年修改的《反壟斷法》第五條第一款增加了 “國家建立健全公平競爭審查制度” 的原則性規定;2024 年公布的《公平競爭審查條例》以《反壟斷法》禁止的行政性壟斷情形為核心，細化了公平競爭審查的制度規則。公平競爭審查由此成為審查政府行為的一種操作性指引，嵌入了反壟斷法的一般框架。競爭政策的權威性體現在是由反壟斷機構依據反壟斷法的標準，而不是由其他機構依據其他標準評價政府行為。目前自我審查為主的設計雖有助于發揮政策制定者的信息優勢、確保政策制定者在政策制定初期就考慮到競爭影響問題。但這種 “挑自己毛病” 式的安排，使政策制定者很難有足夠的激勵嚴肅對待競爭審查。為提高公平競爭審查的公正性、科學性，理應賦予反壟斷機構在競爭審查中的絕對權威，推進在其監督之下第三方評估，對政策制定機關開展的公平競爭審查成效進行跟蹤評價;并賦予反壟斷機構針對公平競爭審查實施不力的部門和地方向有關機構提出處理建議的權力。

　　第三，加強針對公共機構的競爭倡導，有效協調其他政策與競爭政策的沖突。政府其他機構往往缺乏對競爭原理的認同，缺少維護、促進競爭的內在責任感。即使企業效率低下或者存在限制競爭行為，但是涉及本地區經濟發展時，地方政府常常會睜一只眼閉一只眼，甚至會為其提供便利。管制機構對引入或加強競爭充滿 “敵視”。因為，競爭的引入意味著管制機構可能要放棄手中的權力。《立法法》只是靜態地規定了法與法之間的效力阻卻關系，而沒有動態的糾錯激勵機制。所以，競爭機構在競爭執法之外，必須廣泛參與可能對競爭產生負面影響的國家經濟政策的制定。轉型經濟國家競爭機構在反壟斷法制定、實施的初期，往往給予倡導優先于執法的地位。競爭政策的權威性和優先適用性決定了，其他相關機構在制定和實施影響競爭的政策時必須事先征詢競爭機構的意見，并承擔證明其限制或扭曲競爭具有充分正當性且已將對競爭的損害降到最低的義務;競爭機構有權就其他政策對競爭損害提出警示和改進建議。由于反壟斷法在法律位階上并不優先，所以，競爭機構的意見或建議不應具有強制約束力，以避免削弱其他公共政策目標和損害監管其他管制機構在特定問題上的專業與信息的優勢。按照先進法域的經驗，要確保競爭機構的意見被充分考慮，可以要求其他政策機構將不接受這些意見和建議的原因予以公開，引起社會討論和形成社會監督。目前反壟斷機構雖可以依據新《反壟斷法》第 61 條向行政性壟斷的違法主體的上級機關提出依法處理的建議，但上級機關沒有義務公布其處理決定，極大制約了這種建議的實際效果。

　　(三)超越反壟斷法：其他法律對反壟斷法局限的彌補

　　即便是最理想的規范設計，僅依靠反壟斷法也難以克服所有的競爭障礙。在促進和保護競爭方面，還必須依靠其他法律制度從不同角度為維持和強化競爭創造條件。能否最大程度保護競爭，關鍵在于形成一個各部門法彼此相協調的、分工有度的整體。

　　反不正當競爭法對競爭的保護是反壟斷法對競爭保護的延續。企業除了具有自由競爭的條件，還必須采取與市場兼容的手段，競爭才能提升資源的配置效率。反壟斷法提供了競爭可能，而反不正當競爭法則確保競爭方式的正當性。前者屬于以市場結構為基礎的行為控制，對競爭的保護是一種存在保護，從宏觀角度實現競爭秩序;后者則是對競爭方式的評價，對競爭的保護是一種質量保護，從微觀角度實現競爭秩序。實踐證明，這兩種法律從不同角度維護競爭，對于競爭秩序的維護都必不可少。

　　市場缺陷的克服往往需要競爭法和管制同時存在，至于二者組合的結構則要取決于市場缺陷本身。大型平臺在向消費者提供免費服務的同時收集消費者的大量個人數據，以幫助廣告商針對性地鎖定受眾。這些企業收集了哪些個人數據、在哪里使用這些數據，是否局限于其提供服務所必須，或者說，是否最大程度尊重消費者隱私，已經成為它們彼此競爭的主要維度。對這些企業并購的反壟斷審查，可以避免合并方不合理地分享所掌握的數據;對支配地位企業剝削性濫用行為的禁止，可以避免其無限制收集用戶信息。但反壟斷法在這方面的作用并不能掩蓋單獨的隱私管制的重要性，也不應掩蓋反壟斷作為一種保護消費者的工具的局限性。反壟斷機構不會對占支配地位的企業的疏忽或風險行為進行處理，更不可能制定保護消費者隱私的一般性行為要求。當消費者無法事先掌握被取用的數據類型、范圍與程度，以及后續的利用方式等資訊時，就可能無從就使用特定平臺散布數據之利益與成本進行評估，遑論依據評估結果選擇使用隱私權保障較佳的網路平臺。所以，盡管隱私保護是一個重要的競爭面向，但前美國 FTC 主席奧爾森強調，消費者權益保護法對消費者的直接保護才是競爭展開的基礎。更重要的是，競爭政策有時是一個糟糕的隱私利益促進工具。競爭利益(要求受監管壟斷者向競爭對手披露其客戶數據)事實上可能抵觸隱私價值(要求限制披露某人的個人數據)。

　　知識產權與反壟斷在促進創新競爭方面相互支撐。知識產權的保護涉及創新的激勵，但每授予一項知識產權都會縮減公有領域的規模，而每一項創新又都建立在前人的成果之上。所以，知識產權過度保護和保護不力都會抑制競爭。知識產權法通過創設 “有限時間” 的權利促進各自領域的進步。正當獲得的知識產權也可能被濫用為對競爭的排除和限制。反壟斷法對這樣的濫用行為的禁止，有助于為創新競爭掃清障礙。對兩者的關系，王先林教授認為，“反壟斷法用競爭性市場的‘大棒’來促進和鼓勵初始創新的市場結構，知識產權法則用有限專有性及由此獲得的利益的‘胡蘿卜’來鼓勵初始創新。” 一位前美國 FTC 總法律顧問從另一個角度指出，“反壟斷法通過保護在專有性的知識產權以外的競爭機會來促使后續創新，知識產權法則通過要求初始創新的公開(至少對專利而言)以及為后續創新者提供‘合理使用’和不受知識產權‘濫用’的權利來促使后續創新。”

　　顯然，其他法律制度在保護競爭中所發揮的作用無法窮盡。事實上，競爭秩序保護需要一個完整的市場化的法治框架的支撐。但無論如何，反壟斷法在其中處于核心地位。它通過一套理念、標準和工具將其他法律制度串聯在一起;其他法律制度仍然以反壟斷法為基礎，限于彌補反壟斷法的不足。

　　五、結論：反壟斷法 “經濟性憲法” 地位之回歸

　　從法學角度講，強化競爭政策基礎地位本質上是對反壟斷法的定位，以及和其他法律關系的協調、沖突處理的問題。學界在這一命題上存在分歧主要是因為被政策話語所左右，經濟法學自身缺少與其他部門法銜接的法理內核及富有解釋力的說理范式。法律本身的空洞化、模糊化，導致 “上不去”，無法與法理和憲法相聯系;“下不來”，無法形成可操作的具體路徑。本文嘗試在 “規范與事實之間往復顧盼”，試圖突破部門法視野的局囿，構建一個多部門法融貫的功能性的理論架構。這也是經濟法學發展尋求突破的一個嘗試。作為陌生的 “闖入者”，經濟法發揮應有的作用、獲得應有的地位，一個必不可少的前提就是揭示它如何和其他部門法相勾連，建立知識上的整體;在此基礎上才是強調其區別于其他部門法的特質。強化競爭政策基礎地位命題的提出，恰恰提供了一個難得的契機。

　　從保護基本權利，到尊重私法自治，再到考慮政府干預的經濟合理性，最終著眼于確保經濟秩序的整體正確性，這樣一個思考邏輯使得經濟法學真正擺脫了理論孤島的窘境，突出了競爭法的法品格。在與其他部門法的對話中，競爭法回到了應有的 “經濟性憲法” 的位置。無法排除公權力競爭損害的反壟斷法，根本無法成為政府與市場之間的 “防火墻”;擠占個體競爭自由的反壟斷法，也只不過是一種管制對另一種管制的替代。作為 “經濟性憲法” 的反壟斷法重點是對其他監管制度的制約與對競爭制度環境構建。然而，這種立法既不是國家經濟政策的唯一的，更不是終極表達，不可能完全取代政府對經濟的其他干預，而只能是促進其向競爭轉向。

張占江,浙江大學光華法學院,202404